EMENTA

DIREITO SUCESSÓRIO – Bens adquiridos onerosamente durante a união estável – Concorrência da companheira com filhos comuns e exclusivo do autor da herança – Omissão legislativa nessa hipótese – Irrelevância – Impossibilidade de se conferir à companheira mais do que teria se casada fosse – Proteção constitucional a amparar ambas as entidades familiares – Inaplicabilidade do art. 1.790 do Código Civil – Reconhecido direito de meação da companheira, afastado o direito de concorrência com os descendentes – Aplicação da regra do art. 1.829, inciso I do Código Civil – Sentença mantida – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP – Apelação nº 994.08.061243–8 – Piracicaba – 7ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Elcio Trujillo – Julgado em 07.04.2010)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 994.08.061243–8, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante MARLENE RIBEIRO sendo apelado JOÃO CARLOS FERES DELABIO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ ANTÔNIO COSTA (Presidente sem voto), SOUSA LIMA E GILBERTO DE SOUZA MOREIRA.

São Paulo, 07 de abril de 2010.

ELCIO TRUJILLO – RELATOR

RELATÓRIO E VOTO

Trata–se de ação de inventário em sede do qual fora homologada a partilha de bens, conforme r. sentença de fls. 200, de relatório adotado.

Apela a inventariante, em busca de reforma, alegando que, na qualidade de companheira do “de cujus”, foi preterida na partilha; pugnando pela aplicação dos incisos I e II do art. 1.790 do Código Civil; bem como para que seja afastada suposta inconstitucionalidade do artigo mencionado decorrente do tratamento diferenciado conferido à companheira (fls. 205/207).

Recebido o recurso (fls. 210). Contrarrazões (fls. 212/221).

É o relatório.

Inventário promovido pela companheira de João Delabio, falecido em 07.04.2006 (fls. 7).

Existência de descendentes, três oriundos da união estável mantida pela inventariante e o falecido – Andréa Fernanda Delabio Prata, Andressa Micheli Delabio e Marcelo Delabio – e outro filho – João Carlos Feres Delabio, fruto de matrimônio anterior do “de cujus” com Maria do Carmo Feres, de quem se separou judicialmente, com posterior conversão em divórcio (fis. 6/v).

Ingresso do descendente exclusivo nos autos discordando do plano de partilha e liquidação dos bens inicialmente apresentados. Impugnação acolhida pelo d. juízo “a quo” que, após regular conferência do “expert”, homologou a partilha de fls. 173/178.

Daí o apelo da inventariante a fim de que a divisão do monte–mor ocorra da seguinte forma: 50% (cinqüenta por cento) em seu favor, a título de meação; e, quanto aos outros 50% (cinqüenta por cento), em concorrência entre ela – companheira – e os herdeiros do “de cujus”, na forma dos incisos I e II do art. 1.790 do CC/2002.

O recurso não comporta provimento.

Concorrência sucessória entre companheira e descendentes comuns e exclusivo do “de cujus”, quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável.

Impossibilidade, à luz de interpretação constitucional, de aplicar–se o art. 1.790 do Código Civil à hipótese, ante o tratamento diverso – no campo sucessório – conferido por tal dispositivo à companheira se comparada a cônjuge nas relações matrimoniais.

O fato de não ter sido tratada no art. 1.790 CC/2002, de modo específico, a sucessão da companheira em concorrência com filiação híbrida não afasta, por si só, a análise sobre a incidência ou não de tal artigo, ante os diversos entendimentos doutrinários existentes na tentativa de equacionar a questão.

Por força do direito fundamental à herança e do tratamento conferido às entidades familiares analisadas – decorrentes de união estável e matrimônio tem–se que, conquanto não plenamente equiparadas pela Lei Maior, foi garantida à união estável entre homem e mulher a proteção do Estado, com a fixação da obrigatoriedade da lei em “facilitar sua conversão em casamento” (art. 226, § 3° da Constituição Federal).

Nesse sentido, a ponderação de Álvaro Villaça Azevedo quanto ao “(…) conceito de casamento ou matrimônio de fato, como a união do homem e da mulher, que se mostra como um acontecimento social, espontâneo, criando uma família, que reclama uma proteção da ciência do Direito, por não ter surgido segundo as normas legais do casamento, mas com todas as condições de regularizar–se.” (in Estatuto da Família de Fato, 2a ed., Ed. Atlas, p. 111)

A união estável é entidade familiar de estatura constitucional, tanto quanto o casamento, de modo que não há hierarquia entre elas, ou seja, “não há famílias de primeira e de segunda classe” (Gustavo Tepedino, m A Disciplina Civil–constitucional das Relações Familiares, Temas de Direito Civil, p. 356), nem razão a justificar, no plano sucessório, tratamento diverso a tais entidades, pois ambas são calcadas no afeto entre seus membros e na promoção e desenvolvimento da personalidade dos indivíduos que compõem respectivos núcleos familiares.

O cônjuge, casado com comunhão parcial de bens, tem direito à meação dos bens adquiridos a título oneroso e concorre com os descendentes ou, na sua falta, com os ascendentes, em relação aos bens particulares deixados pelo “de cujus” (artigos 1658 e 1829, i do cc/2002). Ao companheiro, no entanto, ante a inexistência de contrato escrito e por força dos artigos 226, § 3o da CF/88 e 1.725 do CC/2002, deverá ser dispensado o mesmo tratamento.

A esse respeito, acertada a ponderação feita por Francisco Loureiro:

“O regime de bens de casamento assume a função supletiva de garantia do viúvo e, portanto, tem direta relação com a sua participação na herança. Pode–se afirmar, em linha geral, que o que procurou o legislador foi conferir ao cônjuge sobrevivente a posição de herdeiro concorrente com a primeira classe, no que se refere aos bens próprios, ou particulares do falecido, vale dizer, aqueles em que o viúvo não figura como meeiro, com o objetivo de garantia de seu bem estar (…) No que se refere à união estável, o raciocínio é inverso e foge a qualquer tentativa de sistematização ou enquadramento lógico. O companheiro poderia, em tese, ser classificado como herdeiro de quinta classe, porque só recolhe a totalidade da herança se não houver ninguém nas quatro primeiras classes (descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais). Tem, porém, a peculiaridade de concorrer com todas as classes que se encontram à sua frente, em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Traça a cabeça do artigo – deslocado do capítulo da ordem da vocação hereditária – o universo dos bens sobre os quais incide a sucessão do companheiro, nos seguintes termos: ‘a companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável’. O preceito contradiz tudo o que o novo Código Civil projetou para a sucessão do cônjuge. O princípio é oposto. Na sucessão do cônjuge, acima estudada, a idéia é garantir a dignidade do viúvo, contemplando–o de modo inversamente proporcional ao seu regime de bens do casamento. Quanto mais recebe o cônjuge meeiro, menos recebe como herdeiro. Já na sucessão do companheiro, de modo incompreensível, este apenas participa da sucessão do falecido quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Em termos diversos, concorre à herança além da meação, em posição mais favorável até mesmo do que a do cônjuge. Em termos diversos, o companheiro, além da meação sobre os bens adquiridos a título oneroso na constância da união, receberá uma quota como herdeiro. Privilegia–se quem já está garantido por força do regime de bens conferido por lei à união estável (art. 1.725 do Código Civil). A regra padece de dupla incongruência. Primeiro, porque deixa à míngua exatamente o companheiro que não tem direito à meação em razão do regime de bens da união estável, e que mais necessitaria da herança para garantia da sua dignidade e manutenção do ‘status quo’. Segundo, porque no pólo oposto, ou seja, em relação ao companheiro cujo patrimônio foi inteiramente construído a título oneroso durante a união estável, o supérstite receberá uma quota superior à que receberia o próprio cônjuge viúvo, se casado fosse pelo regime da comunhão parcial de bens. Isso porque, em tal situação, recebe o companheiro não só a meação, como também participação na herança (…) A verdade é que art. 1.790 criou situação insustentável e que agride todo o sistema jurídico. Alijou o companheiro sobrevivente da herança quanto este mais dela necessita, por não se encontrar protegido pela meação. Em contrapartida, deu ao companheiro já garantido pela meação o direito de concorrer com os descendentes, em posição superior à do próprio cônjuge (…). O Tribunal de Justiça de São Paulo, embora colecione julgados em sentido opostos, aparentemente começa a se inclinar no sentido da inaplicabilidade do ilógico art. 1.790 do Código Civil.” (TJ/SP, Agravo de Instrumento n° 567.929–4/0–00, 4a Câmara de Direito Privado, j . 11.09.2008).

Não se olvida que a questão ainda seja controvertida, com diversos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários. Entretanto, na defesa de que não é possível se distinguir, em termos de afeto e dignidade, famílias constituídas pelo casamento ou união estável impedindo sejam diferenciadas no plano Sucessório tem–Se Mauro Antonini (in Código Civil Comentado, Coord. Antônio Cezar Peluso, Manole, 2a ed., p. 1.941); Euclides de Oliveira (in Direito de Herança, Saraiva, p. 187/192) e Zeno Veloso (in Novo Código Civil Comentado, Coord. Ricardo Fiúza, Saraiva, 5a ed., 2006, p. 1485).

Vale citar ainda o disposto nos enunciados de n°s. 49 e 50 dos Juízes de Família do Interior do Estado de São Paulo, sob coordenação da Corregedoria Geral de Justiça, a saber:

“Enunciado 49–0 art. 1.790 do Código Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituição não permite a diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável, nos aspectos em que são idênticas, que são os vínculos de afeto, solidariedade e respeito, vínculos norteadores da sucessão legítima.”

“Enunciado 50 – Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem menção.”

E, alguns precedentes jurisprudenciais:

“Inventário – Pretendida a cumulação dos direitos de meação e herança pela companheira – Prejuízo aos herdeiros – Vantagens outorgadas ao companheiro em maior proporção que as conferidas ao cônjuge –Incompatibilidade com o princípio da isonomia – Recurso desprovido.” (TJ/SP, Agravo de Instrumento n° 505.804–4/6–00, 1a Câmara de Direito Privado, Rei. Des. Paulo Alcides, j . 31.07.2007);

“Inventário – Modificação do plano de partilha – Inconformismo – Desacolhimento – Ausência de expressa disciplina legal a respeito da sucessão da companheira, quando esta concorre com filhos híbridos – Inteligência do art. 226, § 3o, da CF – Aplicação e inteligência dos arts. 1725, 1658, 1829, I, e 1790, iodos do vigente CC – Impossibilidade de se conceder à companheira mais do que teria de casada fosse – Decisão modificada de ofício, para determinar que seja apresentado outro plano de partilha, de forma que à companheira seja reconhecido apenas o direito de meação, com repartição da outra meação entre os descendentes – Recurso desprovido, com reforma de ofício da decisão agravada.” (TJ/SP, Agravo de Instrumento n° 467.591–4/7–00, 9ª Câmara de Direito Privado, Rei. Des. Grava Brazil, j . 16.1.2007).

Desta feita, ante a impossibilidade, à luz de uma interpretação constitucional, de se diferenciar, no plano sucessório, os direitos conferidos à companheira se comparados aos decorrentes do matrimônio, se ela casada fosse, cumpre a manutenção da r. sentença, que determinou tratamento igualitário entre todos os filhos do autor da herança, com a aplicação, em favor da autora, do mesmo regime jurídico previsto no art. 1.829, inciso I do Código Civil.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

ELCIO TRUJILLO – Relator.