TJ|SP: Inventário – Sucessão da companheira – Inconstitucionalidade do art. 1790, III, do CC/02 – Falecido o companheiro, sem deixar descendentes ou ascendentes, herda com exclusividade sua companheira – Interpretação sistemática da atual ordem constitucional – Art. 1829, III, CC/02 c/c 226 CF – Recurso, nessa parte, provido – Prova da união estável – Necessidade de citação dos colaterais, haja vista a precariedade da prova apresentada quanto à existência da união estável à data da aquisição do bem imóvel inventariado pelo de cujus – Prematuro o reconhecimento imediato da alegada união estável – Necessidade eventual de se recorrer às vias ordinárias – Recurso, nessa parte, desprovido.

EMENTA

INVENTÁRIO. Sucessão da companheira. Inconstitucionalidade do art. 1790 III do CC/02. Falecido o companheiro, sem deixar descendentes ou ascendentes, herda com exclusividade sua companheira. Interpretação sistemática da atual ordem constitucional. Art. 1829 III CC/02 c/c 226 CF. Recurso, nessa parte, provido. PROVA DA UNIÃO ESTÁVEL. Necessidade de citação dos colaterais, haja vista a precariedade da prova apresentada quanto à existência da união estável à data da aquisição do bem imóvel inventariado pelo de cujus. Prematuro o reconhecimento imediato da alegada união estável. Necessidade eventual de se recorrer às vias ordinárias. Recurso, nessa parte, desprovido. (TJSP – Agravo de Instrumento nº 0165198-12.2011.8.26.0000 – Mogi das Cruzes – 4ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Teixeira Leite – DJ 16.09.2011)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 0165198-12.2011.8.26.0000, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é agravante BERENICE BRAZ JOSE sendo agravado O JUIZO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento em parte ao recurso, para reconhecer a aplicabilidade do art. 1829 III do Código Civil à sucessão da companheira, desde que provada a união estável à data da aquisição do bem inventariado, citando-se os colaterais. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores FÁBIO QUADROS (Presidente) e NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA.

São Paulo, 25 de agosto de 2011.

TEIXEIRA LEITE – Relator.

RELATÓRIO

BERENICE BRAZ JOSÉ agrava da decisão que, adotando a norma do art. 1790 III do Código Civil, manifestou entendimento no sentido de que, na sucessão, ausentes ascendentes e descendentes, a companheira concorre com os irmãos do de cujus, tendodireito a 1/3 da herança, restrita aos bens adquiridos na constância da união estável.

Assim, o Juízo concedeu à agravante 10 dias de prazo, para que providenciasse a citação dos irmãos do de cujus. Ponderou, ademais, que os documentos juntados pela agravante eram frágeis para comprovar a alegada união estável, motivo que reforça a necessidade de citação dos demais eventuais herdeiros.

Inconformada, defende que à sucessão dos companheiros, pelo princípio da igualdade, deve ser dado o mesmo tratamento da sucessão entre cônjuges (art. 1829 III CC), devendo ela ser reconhecida única herdeira, na falta de ascendentes e descendentes.

Pede a reforma da decisão, “para manter a agravante como meeira e única herdeira do extinto, na conformidade do artigo 1829 III do Código Civil”

Recurso processado no efeito suspensivo.

É o relatório.

VOTO

O d. Magistrado entendeu pela aplicabilidade do art. 1790 III do Código Civil, atribuindo à agravante apenas 1/3 da metade dos bens adquiridos onerosamente na constância da alegada união estável, porque concorreria com os irmãos do falecido, os quais herdariam, com exclusividade, os bens particulares.

Pois bem.

A respeito dessa matéria, este Relator há tempos mudou seu entendimento, passando a comungar da tese defendida pelo i. Desembargador Francisco Loureiro, no sentido da inconstitucionalidade do art. 1790 III do Código Civil, que retrata, hoje, o pensamento uníssono desta Câmara:

“A questão envolve o exame da compatibilidade do art. 1.790 do Código Civil com o sistema jurídico de proteção constitucional às entidades familiares e o direito fundamental à herança.

Não há por isso como abordar o tema com visão simplista e exegética do texto da lei, tirando os olhos dos valores constitucionais que iluminam todo o sistema.

4. O regime sucessório do cônjuge (art. 1.829, I e II do CC) foi todo pensado na concorrência do viúvo com os descendentes na delação da herança, seguida de diversas exceções, baseadas nos regimes de bens do casamento. O preceito confirma a já conhecida conexão entre direitos sucessórios e relações patrimoniais entre os cônjuges, com origem na legislação italiana (Luigi Carraro, La Vocazione Leggitima Alla Successioni, Padova: CEDAM, 1.979, p. 93).

O regime de bens de casamento assume uma função supletiva de garantia do viúvo e, portanto, tem direta relação com a sua participação na herança. Pode-se afirmar, em linha geral, que o que procurou o legislador foi conferir ao cônjuge sobrevivente a posição de herdeiro concorrente com a primeira classe, no que se refere aos bens próprios, ou particulares do falecido, vale dizer, aqueles em que o viúvo não figura como meeiro, com o objetivo de garantia de seu bem estar.

Pode-se traçar o princípio de que, quanto mais garantido estiver o cônjuge pelo regime de bens do casamento, menor será a sua participação na herança. Essa, aliás, a lição de Miguel Reale, para quem quando o regime legal de bens do casamento era o da comunhão universal, tendo o cônjuge já metade do patrimônio, ficava excluída a idéia de herança. Alterado o regime legal de bens do casamento, a questão mudou de figura, havendo necessidade da criação de mecanismos, no direito sucessório, de garantia ao sobrevivente, mediante a inovação do sistema de classes concorrentes (Miguel Reale, O Projeto do Novo Código Civil, São Paulo: Editora Saraiva, 1.999, p. 18).

No que se refere à união estável, o raciocínio é inverso e foge a qualquer tentativa de sistematização ou enquadramento lógico. O companheiro poderia, em tese, ser classificado como herdeiro de quinta classe, porque só recolhe a totalidade da herança se não houver ninguém nas quatro primeiras classes (descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais). Tem, porém, a peculiaridade de concorrer com todas as classes que se encontram à sua frente, em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável.

Traça a cabeça do artigo deslocado do capítulo da ordem da vocação hereditária – o universo dos bens sobre os quais incide a sucessão do companheiro, nos seguintes termos: ‘a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável’. O preceito contradiz tudo o que o novo Código Civil projetou para a sucessão do cônjuge. O princípio é oposto. Na sucessão do cônjuge, acima estudada, a idéia é garantir a dignidade do viúvo, contemplando-o de modo inversamente proporcional ao seu regime de bens do casamento. Quanto mais recebe o cônjuge como meeiro, menos recebe como herdeiro. Já na sucessão do companheiro, de modo incompreensível, este apenas participa da sucessão do falecido quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Em termos diversos, concorre à herança além da meação, em posição mais favorável até mesmo do que a do cônjuge.

Em termos diversos, o companheiro, além da meação sobre os bens adquiridos a título oneroso na constância da união, receberá uma quota como herdeiro. Privilegia-se quem já está garantido por força do regime de bens conferido por lei à união estável (art. 1.725 do Código Civil). A regra padece de dupla incongruência. Primeiro, porque deixa à míngua exatamente o companheiro que não tem direito à meação em razão do regime de bens da união estável, e que mais necessitaria da herança para garantia da sua dignidade e manutenção do status quo. Segundo, porque no pólo oposto, ou seja, em relação ao companheiro cujo patrimônio foi inteiramente construído a título oneroso durante a união estável, o supérstite receberá uma quota superior à que receberia o próprio cônjuge viúvo, se casado fosse pelo regime da comunhão parcial de bens. Isso porque, em tal situação, recebe o companheiro não só a meação, como também participação na herança.

Embora casamento e união estável sejam instituições diferentes, quanto à sua constituição e quanto a alguns de seus efeitos, como, por exemplo, a necessidade de outorga uxória, a emancipação legal e a presunção de paternidade do artigo 1.597 do novo Código Civil, tais distinções decorrem exatamente da ausência de título formal do companheirismo e da necessidade de segurança das relações jurídicas frente a terceiros (Ana Luiza Maia Nevares, a Tutela Sucessória do Cônjuge e do Companheiro na Legalidade Constitucional, Renovar, p. 209).

Não se justificam as diferenças, contudo, nos pontos em que se identificam a união estável e o casamento. Tal ponto, repita-se, é o afeto entre os seus membros e a função de promoção e desenvolvimento da personalidade daqueles que a compõem. Em termos diversos, no que se refere à garantia da dignidade do viúvo, seja ele casado ou companheiro, inexiste razão lógica para o discrímen, de modo que se impõe, aqui, tratamento paritário entre as duas situações.

Diz que ‘a equiparação dos direitos dá-se em virtude do princípio da igualdade substancial, cânone do direito constitucional, cuja aplicação garante a atuação do princípio fundador do ordenamento jurídico brasileiro: a dignidade da pessoa humana’ (Ana Luiza Maia Nevares A Tutela Sucessória do Cônjuge e do Companheiro na Legalidade Constitucional, p. 238).

Uma interpretação literal e exegética do artigo 1.790 tão ao gosto do pensamento liberal que orientou o Código de 1.916 levaria à fácil conclusão de que o regime radicalmente distinto da sucessão do companheiro nada mais é do que a melhor expressão da norma constitucional, que não equiparou o casamento à união estável, mas, ao invés, conferiu primazia ao primeiro.

Essa conclusão, a meu ver, não pode prevalecer, sob a ótica civil-constitucional. Óbvio que o casamento não se equipara à união estável, podendo gerar como gera direitos e deveres distintos a cônjuges e companheiros. O que se discute é a possibilidade da legislação infraconstitucional alijar, de modo tão grave, alguns direitos fundamentais anteriormente assegurados a partícipes de entidades familiares constitucionalmente reconhecidas, em especial o direito à herança.

A família, para Vicenzo Scalisi, deixa de ser uma estrutura com valor em si e somente assume valor para o direito como instrumento de promoção e desenvolvimento da personalidade individual de seus membros (La Famiglia e le famiglie, p. 274, apud Ana Luiza Maia Nevares, a Tutela Sucessória do Cônjuge e do Companheiro na Legalidade Constitucional, cit., p. 201).

A união estável é entidade familiar de estatura constitucional, tanto quanto o casamento, de modo que não há hierarquia entre ambas, ou, do dizer de Gustavo Tepedino, não há famílias de primeira e de segunda classe. (A Disciplina Civilconstitucional das Relações Familiares, Temas de Direito Civil, p. 356).

É por isso que não se admite, na autorizada lição de Gomes Canotilho, o singelo cancelamento do núcleo essencial dos direitos sociais, já realizado e efetivado por medidas legislativas, sem a concomitante criação de outros esquemas alternativos e compensatórios à preservação do bem fundamental que se pretende tutelar (JJ Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Direito da Constituição, p. 321).

A verdade é que o art. 1.790 criou situação insustentável e que agride todo o sistema jurídico. Alijou o companheiro sobrevivente da herança quanto este mais dela necessita, por não se encontrar protegido pela meação. Em contrapartida, deu ao companheiro já garantido pela meação o direito de concorrer com os descendentes, em posição superior à do próprio cônjuge.

Na lição de Karl Engish, na base de todas as regras hermenêuticas para harmonizar normas aparentemente conflitantes, figura como verdadeiro postulado o princípio da coerência da ordem jurídica (Introdução ao Pensamento Jurídico, Lisboa: Fundação Kalouste Gulbenkian, 6ª Edição, p. 313). Há, no caso, uma contradição teleológica, entre os fins que o legislador visou com determinada norma e a redação conferida ao dispositivo, a ser resolvida com interpretação prestigiando a finalidade tutelada pelo preceito.

Reconheço ser o tema polêmico e controversas as soluções da jurisprudência. Lembre-se, porém, forte corrente doutrinária no sentido de que não há distinção, em termos de afeto e dignidade, entre as famílias constituídas pelo casamento ou união estável, “razão pela parece não ser aceitável que sejam diferenciadas pelo legislador quanto à questão sucessória” (Mauro Antonini, Código Civil Comentado, diversos autores coordenados por Antonio Cezar Peluso, Manole, 2ª. Edição, p. 1.941; ver também Euclides de Oliveira, Direito de Herança, Saraiva, ps. 187/192; Zeno Veloso, Novo Código Civil Comentado, coordenação Ricardo Fiúza, Saraiva, 5ª edição, 2006, p 1485).

5. O Tribunal de Justiça de São Paulo, embora colecione julgados em sentido opostos, aparentemente começa a se inclinar no sentido da inaplicabilidade do ilógico art. 1.790 do Código Civil.

Luminoso aresto desta Quarta Câmara de Direito Privado, da letra do Des. Ênio Zuliani, deixou assentado o seguinte:

“União estável – Provado que o companheiro falecido deixou um único bem, adquirido na constância da união estável e mediante esforço comum, deverá ser deferida à totalidade da herança ao companheiro supérstite, quando concorre com colaterais, proibindose, com a não incidência do art. 1790, III, do CC, de 2002, o retrocesso que elimina direitos fundamentais consagrados, como o de equiparar a companheira e a esposa na grade de vocação hereditária [com preferência aos colaterais] – Aplicação do inciso III, do art 2o, da Lei 8971/94 e 226, § 3o, da CF” (AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 507.284-4/6, j. 30 de agosto de 2007).

Do corpo do julgado consta passagem que vem ao encontro do que acima foi dito, ou seja, da impossibilidade de se alijar entidade de estatura constitucional de direito fundamental herança sem a criação de mecanismos compensatórios:

‘CRISTINA QUEIROZ em estudo comparativo de precedentes dos Tribunais Constitucionais europeus [O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, p 69], afirmou o seguinte ‘Concretamente, a proibição do retrocesso social determina, de um lado, que uma vez consagradas legalmente as prestações sociais, o legislador não pode depois eliminá-las sem alternativas ou compensações Uma vez dimanada pelo Estado, a legislação concretizadora do direito fundamental social, que se apresenta face a esse direito como um lei de proteção (Schutzgesetz), a ação do Estado, que se consubstanciava num dever de legislar, transforma-se num dever mais abrangente o de não eliminar ou revogar essa lei’.

Outros precedentes recentes deste Tribunal de foram no mesmo sentido:

‘ARROLAMENTO – Reconhecimento de união estável – Falecimento do companheiro que não deixou descendentes ou ascendentes – Pretensão de se afastar a concorrência dos colaterais (art. 1790, III, CC) – Aplicação da Lei 9.728/96, que não revogou o artigo 2º da Lei 8.791/94, que assegurou ao companheiro sobrevivente o mesmo status hereditário do cônjuge supérstite – Prevalência da norma especial sobre a geral. Recurso provido’ (Agravo de Instrumento n° 522.361-4/8-00 , 1ª. Câmara de Direito Privado, Rel. Paulo Alcides, j. 09 de outubro de 2007).

‘Impossibilidade de se conceder à companheira mais do que se casada fosse. Decisão modificada de ofício, para determinar que seja apresentado outro plano de partilha, de forma que à companheira seja reconhecido apenas o direito à meação, com repartição da outra meação entre os descendentes’ (Agravo de Instrumento no. 467.591-4/7-00 Rel. Des. Grava Brasil, j. 16.01.2007).

Destaca-se, ainda, os enunciados proferidos sobre o tema, pelos Juízes de Família do Interior do Estado de São Paulo, sob coordenação da Corregedoria Geral da Justiça:

’49. O art.1790 do Código Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituição não permite a diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável, nos aspectos em que são idênticas, que são os vínculos de afeto, solidariedade e respeito, vínculos norteadores da sucessão legítima’.

’50. Ante a inconstitucionalidade do art.1.790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem menção’.” (AI 567.929.4/0-00, j. 11.9.08).

Transportando esse entendimento para o caso concreto, falecido Nilson RenatoFrederico, sem deixar descendentes ou ascendentes, herdaria com exclusividade sua companheira, Berenice Braz José, tanto a meação relativa aos bens adquiridos na constância da união estável, quanto os bens particulares, se existissem.

Assim, comporta deferimento em parte o pedido formulado pela agravante nos autos do inventário, para lhe reconhecer o direito previsto no art. 1829 III do Código Civil.

Todavia, a citação dos colaterais se impõe, sendo prematuro o reconhecimento da existência da alegada união estável à data da aquisição do imóvel inventariado, haja vista que as provas juntadas até agora aos autos não são convincentes.

Alguns documentos, senão todos, foram reproduzidos nestes autos: as notas fiscais de fls. 34 e 37, uma em nome do de cujus e outra da agravante, indicam um mesmo número de telefone de contato, mas uma é de 2009 e a outra, de 2010; o documento de fls. 38 é um protocolo de atendimento de 2010, que indica como a agravante como contato na hipótese de sinistro; as fotografias de fls. 39/43 não constituem provas hábeis; o recibo de fls. 45 é de 2010. Assim, nenhuma prova há, ao que parece, de que, em 2004, quando teria sido adquirido o imóvel, a agravante já vivesse em união estável com o de cujus, e, nessa hipótese, ela não pode ser considerada nem meeira, nem herdeira.

Se necessário, a agravante deverá ser remetida à via própria para demonstrar o direito alegado (art. 984 CPC).

Ante o exposto, voto pelo provimento em parte do recurso, para reconhecer a aplicabilidade do art. 1829 III do Código Civil à sucessão da companheira, desde que provada a união estável à data da aquisição do bem inventariado, citando-se os colaterais.

TEIXEIRA LEITE – Relator.

Fonte: Boletim INR nº 4921 – Grupo Serac – São Paulo, 07 de Novembro de 2011.