CGJ|SP: Pessoal – Serventia extrajudicial – Escreventes e auxiliares em regime especial – Artigo 48, § 2.º, da Lei n.º 8.935/1994 – Estabilidade inexistente – Formalização da dispensa dos não-recepcionados e comunicação à Corregedoria Geral da Justiça – Obrigações dos titulares dos serviços notariais e de registro.

DICOGE-3.1

Processo nº 2012/41723 – CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

(188/12-E)

PESSOAL – Serventia extrajudicial – Escreventes e auxiliares em regime especial – Artigo 48, § 2.º, da Lei n.º 8.935/1994 – Estabilidade inexistente – Formalização da dispensa dos não-recepcionados e comunicação à Corregedoria Geral da Justiça – Obrigações dos titulares dos serviços notariais e de registro.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

O Instituto de Pagamentos Especiais de São Paulo – IPESP, inconformado com o procedimento de notários e oficiais de registro aprovados em concursos públicos realizados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo – que, sob o argumento da nãorecepção dos escreventes e auxiliares em regime estatutário ou especial, questionam a exigibilidade das contribuições devidas à Carteira de Previdência das Serventias Notariais e de Registro -, pede a intervenção desta Corregedoria Geral da Justiça, especialmente para a) proibir a prática de não-recepção, b) determinar aos notários e oficiais de registro a comprovação da exoneração do funcionário estatutário do quadro do pessoal da serventia extrajudicial e c) estender a obrigação aos futuros titulares de serviços notariais e de registro.

O IPESP, destacando que os seus atuais segurados obrigatórios somam 3.115 pessoas – entre 2.369 escreventes, 328

auxiliares, 123 designados e 295 substitutos, todos com mais de 17 anos de exercício profissional -, pondera, a título de justificativa: a conduta impugnada impede que os contribuintes informalmente dispensados permaneçam, na Carteira das Serventias, como participantes, contribuintes facultativos, pois, para aferição do preenchimento do requisito legal exigido, pertinente ao tempo decorrido desde o desligamento, a demonstração da data da exoneração é indispensável (fls. 02/04).

É o relatório.

OPINO.

Transcorridos mais de vinte anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, que introduziu profunda transformação nos serviços notariais e de registro, e mais de quinze anos da entrada em vigor da Lei n.º 8.935, de 18 de novembro de 1994, que regulamentou o artigo 236 da CF/1988, já é tempo de tratar – avançando na via administrativa em relação aos precedentes desta Corregedoria Geral da Justiça -, de questão tormentosa: a situação dos zumbis.

São eles os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial que, admitidos nas serventias extrajudiciais antes da CF/1988, não optaram pela transformação de seu regime jurídico, isto é, não acederam ao regime celetista, permanecendo, nos termos do § 2.º do artigo 48 da Lei n.º 8.935/1994, sujeitos às normas aplicáveis aos funcionários públicos ou às editadas pelo Tribunal de Justiça, e, contudo, quando do início da atividade notarial e de registro pelos novos titulares dos serviços notariais e de registro, aprovados em concursos públicos de provas e títulos, já sob a égide da Carta de 1988, não foram reconhecidos como prepostos, ou seja, não foram mantidos na serventia extrajudicial.

Estão no limbo; são almas que vagueiam em estado de incerteza jurídica, em situação de indefinição, a justificar a intervenção desta Corregedoria – autorizada pelo § 1.º do artigo 236 da CF/1988, que atribuiu ao Poder Judiciário a fiscalização dos serviços notariais e de registro, e pelo artigo 38 da Lei n.º 8.935/1994 -, mormente para valorar a regularidade do comportamento dos notários e dos oficiais de registro e a obrigação deles de formalizarem a dispensa dos escreventes e auxiliares.

Não constituem obstáculos à mencionada tarefa, a autonomia e independência gerencial dos titulares dos serviços notariais e de registro, que, não se ignora, alcança a gestão de pessoal. Tampouco a impede, mas antes a impele, a precariedade, a insuficiência da regra de transição. Em suma: o enfrentamento do tema na seara administrativa se impõe, inclusive em prestígio do princípio da segurança jurídica e em favor da estabilização das relações jurídicas.

Os notários e registradores, ainda que em caráter privado, exercem atividade estatal, desempenham função pública, prestam, enfim, serviço público lato sensu, submetido ao controle, à supervisão, à fiscalização do Estado, à regulação normativa do Poder Judiciário, a quem cabe garantir a adequação dos serviços notariais e de registro, sua regularidade e continuidade.

Quando juiz assessor desta Corregedoria, o hoje Desembargador Ricardo Dip, ao cuidar da função fiscalizadora do Judiciário, atento ao “ao binômio tensivo” existente na “figuração constitucional” dos serviços notariais e de registro, asseverou, em parecer lavrado no dia 20 de agosto de 1992, nos autos do processo CG n.º 95.121/1992, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Dínio de Santis Garcia, Corregedor Geral da Justiça:

(…) para nada importando o regime normativo do relacionamento laboral entre serventuários e servidores, a função fiscalizadora do Judiciário sobre as notas e os registros é consequente da natureza pública estatal desses serviços. Daí que essa função se autoriza em ordem a (e com os limites de) dois predicados indispensáveis: a regularidade e a continuidade dos serviços. Cabe ao Judiciário aferir se a execução dos serviços se faz de modo regular (rectius: conforme a lei): (a) tanto num plano externo (relacionamento entre o serviço e utentes), quanto num plano interno (relacionamento entre serventuário e servidores); o limite da fiscalização é estritamente o da observância da legalidade positiva. Cabe ainda ao Judiciário controlar a continuidade dos serviços, a) aferindo sua efetiva prestação, sob o aspecto temporal e (b) evitando-lhe (ou remediando-lhe) a paralisação (…).

Sendo assim, há espaço legal para a atuação desta Corregedoria. Aliás, avulta-se a sua legitimidade, se aferido, ademais, que o tempo de serviço dos escreventes e auxiliares não-optantes das serventias de justiça não oficializadas, visando à fruição dos benefícios de que trata a Lei n.º 10.393, de 16 de dezembro de 1970, a serem requeridos ao IPESP, “será comprovado por título de liquidação expedido pela Corregedoria Geral da Justiça”, nos termos do parágrafo único do artigo 21 da Lei n.º 10.393/1970, com a redação dada pelo artigo 5.º, XII, da Lei n.º 14.016/2010 (grifei).

Oportuna, neste ponto, uma breve digressão.

A partir do Decreto Estadual n.º 19.365, de 20 de abril de 1950, os escreventes e os auxiliares não estipendiados pelos cofres públicos passaram a ser inscritos na Carteira de Aposentadoria de Servidores da Justiça (artigo 1.º) – criada, no Instituto de Previdência do Estado, pela Lei Estadual n.º 465, de 28 de setembro de 1949 (artigo 27) -, cuja denominação foi alterada para Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado, pela Lei n.º 9.858, de 04 de outubro de 1967 (artigo 1.º), que os manteve como contribuintes obrigatórios (artigo 3.º), tal como, mas na condição de segurados, a Lei n.º 10.393/1970, na versão original do artigo 4.º.

Com o advento da Lei n.º 14.016/2010, a Carteira, declarada em extinção (artigo 1.º), assumiu nova denominação, Carteira de Previdência das Serventias Notariais e de Registro – Carteira das Serventias (artigo 2.º), permanecendo sob administração do IPESP (artigo 1.º da Lei n.º 10.393/1970, com a redação dada pelo artigo 5.º, I, da Lei n.º 14.016/2010); os segurados passaram à qualidade de participantes, beneficiários da Carteira – para percepção de benefícios de renda continuada -, a par de seus dependentes, para o recebimento de pensão (artigo 2.º, 3.º e 4.º da Lei n.º 10.393/1970, com a redação dada pelo artigo 5.º, II, III e IV, da Lei n.º 14.016/2010); e, apesar de vedada a inclusão de novos contribuintes facultativos, ressalvou-se o direito aos não-optantes desligados depois da Lei n.º 8.935/1994 e aos facultativos incluídos até a publicação da Lei n.º 14.016/2010 (§§ 1.º e 2.º do artigo 2.º).

Fechando o parêntese, registro: desde o Decreto n.º 19.365/1950 (artigo 14), coube à Corregedoria Geral da Justiça, para os fins das Carteiras referidas, a expedição de certidão comprobatória do tempo de efetivo serviço nas serventias de justiça, conforme demonstram os artigos 17, da Lei Estadual n.º 9.858/1967, e 21, da Lei n.º 10.393/1970, na sua redação original e na que lhe foi conferida pela Lei n.º 14.016/2010. Aliás, na mesma linha, os artigos 55, do Decreto-Lei Estadual n.º 159, de 28 de outubro de 1969, e 21, da Lei Complementar Estadual n.º 539, de 26 de maio de 1988.

Por conseguinte, havendo respaldo para regulação da questão levantada, convém, antes, como condição para a sua boa solução, e porque indispensável, tratar da estabilidade dos escreventes e dos auxiliares: é premissa sem a qual impossível definir a quem cabe formalizar e comunicar a dispensa dos zumbis, imprescindível, no caso, para liquidação do tempo de serviço efetivo nas atualmente denominadas serventias extrajudiciais.

Um esclarecimento preliminar: os vocábulos ofício de justiça, serventia de justiça e cartório foram empregados univocamente, para designar unidades com atribuições para realizar os serviços auxiliares da justiça, até a promulgação da Lei Estadual n.º 10.219, de 12 de setembro de 1968, que instituiu o Código Judiciário do Estado de São Paulo: doravante, aos ofícios de justiça e aos cartórios, espécies do gênero serventia de justiça, competiram, respectivamente, os serviços do foro judicial (artigo 197) e os serviços do foro extrajudicial (artigo 198).

Outra nota: somente com a Constituição Federal de 1967, o cargo de serventuário, de titular do ofício de justiça, deixou de ser de provimento e investidura vitalícios: no período republicano de nossa história, a vitaliciedade, expressamente garantida pela Constituição Federal de 1946, no artigo 187, remonta à Carta de 1891, que recepcionou o Decreto n.º 9.420, de 28 de abril de 1885, do qual se extrai a vitaliciedade dos titulares dos ofícios de justiça. De todo modo, o artigo 177, na sua primeira parte, assegurou a vitaliciedade aos nomeados até o início de vigência da Constituição de 1967.

Quanto aos escreventes, com função de auxiliar os serventuários na execução dos serviços, o seu ingresso, no âmbito do Estado de São Paulo, no quadro do funcionalismo público, operou-se com a entrada em vigor do Decreto Estadual n.º 5.129, de 23 de julho de 1931, porquanto a Lei Estadual n.º 18, de 21 de novembro de 1891, dispondo sobre organização judiciária, autorizada pela Constituição de 1891 e pela Constituição Estadual de 1890, manteve, com poucas alterações, o Decreto n.º 9.420/1855, segundo o qual os escreventes, sem titularizar cargos, eram, com a permissão do Juiz, indicados pelos titulares dos ofícios de justiça, por quem remunerados, e podiam ser livre e imotivadamente desligados da função exercida ou seja, malgrado a função pública desempenhada, não havia plano de carreira nem estabilidade, revelando-se tênue e frágil o vínculo com o Estado.

Com o advento do Decreto Estadual nº 5.129/1931, a nomeação de escreventes, para cargos – dependente de prévia aprovação em provas de habilitação -, a sua promoção e a sua exoneração foram confiadas ao Juiz Corregedor Permanente, a quem ainda atribuídos a definição do número de escreventes por serventia e o poder censório-disciplinar, e se insinuou uma carreira de escreventes, classificando-os em categoriais, mas, por outro lado, continuaram sendo remunerados pelo titular da serventia de justiça e passíveis de livre e imotivada exoneração, vale dizer, enquadrados no funcionalismo público, permaneciam, porém, desprovidos de estabilidade.

De fato, a permanência dos escreventes no serviço público foi garantida, pela primeira vez, com a Constituição de 1934, que, no artigo 169, previu que, após dez anos de efetivo exercício, os funcionários públicos, embora não nomeados por meio de concurso de provas, somente seriam destituídos em razão de sentença judiciária ou processo administrativo, no qual assegurada a ampla defesa, e, logo adiante, no artigo 170, estabeleceu que o quadro dos funcionários públicos compreendia todos os que exerciam cargos públicos, “seja qual for a forma do pagamento.”

A situação subsistiu inalterada após a Constituição de 1937 e a de 1946, que, inclusive, para os funcionários públicos nomeados sem prévio concurso, reduziu o estágio probatório de dez para cinco anos.

Ao lado disso, a Lei Estadual n.º 819, de 31 de outubro de 1950, ao dispor, escudada em permissivos constitucionais vigentes (CF/1946), sobre a forma de provimento dos ofícios de justiça, introduziu, formalmente, em termos expressos, por meio de seu artigo 5.º, que também promoveu a classificação das serventias de justiça, a carreira dos servidores da justiça, composta dos serventuários vitalícios – titulares de cargo a quem atribuído o exercício dos ofícios de justiça -, e dos escreventes habilitados dos cartórios do Estado de São Paulo não estipendiados pelos cofres públicos: indo além do plano de carreira insinuado pelo Decreto Estadual nº 5.129/1931, reforçou o vínculo entre os escreventes habilitados e o Estado de São Paulo.

Todavia, com a Constituição Federal de 1967, o panorama sofreu, quanto à estabilidade dos escreventes habilitados, sensível modificação: apesar de preservada a estabilidade garantida até o dia 15 de março de 1967, data da entrada em vigor de referida Carta Constitucional, os escreventes admitidos, doravante, no funcionalismo público, ficariam privados da estabilidade, nos termos dos artigos 99 e 106 da CF/1967, caso não nomeados mediante prévio concurso público. Para tanto, a aprovação no processo de habilitação seria insuficiente.

Não obstante seu matiz e resíduos autoritários, a Carta de 1967 representou, seguramente, diante da exigência de concurso público, preceito moralizante e isonômico, um marco na concretização do princípio da acessibilidade dos cargos públicos aos nacionais.

A situação, com a Emenda Constitucional n.º 1, de 17 de outubro de 1969, simulacro de Constituição, permaneceu, prima facie, inalterada, mesmo à vista da nova redação dada aos artigos 97, §§ 1.º e 2.º, 100, caput, e 108, caput e § 2.º, da CF/1967.

Porém, um olhar mais atento indica a relativização, o afrouxamento do postulado democrático: uma vez esquadrinhado, o § 1.º do artigo 97 revela que a exigência de prévio concurso público de provas e títulos, restrita à primeira investidura em cargo público, podia ser, ainda, dispensada nos “casos indicados em lei”. Entre a entrada em vigor da CF/1967, no dia 15 de março de 1967, e o início de vigência da EC n.º 1 à CF/1967, em 30 de outubro de 1969, o Código Judiciário do Estado de São Paulo foi instituído pela Lei Estadual n.º 10.219, de 12 de setembro de 1968, entrando em vigor no dia 01.º de janeiro de 1969, e sucedido pelo de 1969, objeto do Decreto-Lei Complementar n.º 3, de 27 de agosto de 1969, data de sua entrada em vigor.

O Código de 69, tal como o Diploma sucedido (nos artigos 199, 202, 204, 205, 207, 208/211 e 212) – o primeiro a distinguir os ofícios de justiça dos cartórios, conforme acima assinalado -, especificou os cartórios (artigo 196 e 199), a classificação dos ofícios de justiça e cartórios – dos oficializados e não oficializados (artigos 201 e 202) -, as suas atribuições (artigos 204 e 205/208) e dispôs que os serviços auxiliares da Justiça seriam executados por servidores integrados no quadro do funcionalismo público e por serventuários, cujos cargos seriam providos em concurso de provas e títulos, bem como por auxiliares eventuais (artigos 209).

Também na linha do Código Judiciário anterior (cf. artigos 215, 216, 221 e 223), definiu, em relação aos cartórios e ofícios oficializados, a organização dos cargos em carreiras (artigo 212); o acesso à carreira de servidor da justiça sempre no cargo inicial, após concurso de provas ou de provas e títulos, na forma do Regimento elaborado pelo Tribunal de Justiça (artigo 213); o provimento derivado do cargo de escrivão dos ofícios de justiça, mediante acesso, por titulares de cargos de primeiro escrevente, elevados para cargos de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuições (artigo 218); e a extensão dos deveres e direitos previstos no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado aos servidores da justiça, no que couber (artigo 220).

Quanto à organização dos ofícios e dos cartórios não oficializados, o Código Judiciário de 69, seguindo a toada do de 68 (ver os artigos 224, 225, 229, 230, 233 e 234), firmou: o escrivão/serventuário ingressaria na carreira, na classe inicial, mediante concurso de provas e títulos (artigo 221); as remoções e as promoções seriam processadas por meio de concursos de títulos (artigo 222); seu pessoal seria composto por escreventes e auxiliares (artigo 226); os escreventes, depois da indicação do serventuário e aprovação em exame – integrado por provas manuscrita, datilográfica e oral (artigo 230) -, seriam habilitados perante o Juiz a que estivesse subordinado o cartório, ad referendum da Corregedoria Geral da Justiça (artigo 227); e os salários dos escreventes, classificados em categorias em cada unidade, seriam ajustados diretamente entre eles e os serventuários – à luz de critérios fixados pela Corregedoria Geral da Justiça -, e homologados pelo Juiz Corregedor Permanente (artigo 231).

Pinçadas as diretrizes legais, observa-se: se, de um lado, nas serventias oficializadas, o ingresso na carreira de escrevente se dava mediante concurso de provas ou de provas e títulos, na forma estabelecida pelo Poder Judiciário, de outro, nas não oficializadas, os escreventes, também classificados em três categorias, eram admitidos após indicação dos escrivães ou dos serventuários – a quem confiada a direção dos serviços -, e aprovação em processo de seleção promovido pelo Poder Judiciário.

Nestas, serventias não oficializadas, somente os cargos de escrivão e serventuário, integrando carreira estruturada em classes, eram, na classe inicial, providos por meio de concurso público de provas e títulos, ressalvada remoção, que, tal como a promoção, dependia de concurso de títulos, exclusivamente.

Destarte, os escreventes habilitados, admitidos nas serventias não oficializadas entre os dias 15 de março de 1967 e 30 de outubro de 1969, não se qualificavam, no rigor do texto constitucional, e à luz do regramento da legislação estadual, como servidores públicos, condição cuja assunção, ressalvada a nomeação para cargos em comissão, dependia de prévia aprovação em concurso público ora, ficaram, quando muito, enquadrados na categoria dos funcionários públicos civis lato sensu, dos agentes públicos sem estabilidade, assegurada, contudo, àqueles que a garantiram, até 15 de março de 1967, nos termos da legislação anterior à CF/1967.

Já após a promulgação da EC n.º 1 à CF/1967, no dia 17 de outubro de 1969, entrou em vigor, no Estado de São Paulo, em 28 de outubro de 1969, o Decreto-Lei n.º 159, relativo às serventias de justiça não oficializadas, com as seguintes particularidades: preservou a distinção entre cartório e ofício de justiça, a distribuição das serventias em seis classes (artigo 4.º) e o provimento do cargo de serventuário, na classe inicial, mediante concurso de provas e títulos, salvo remoção (artigos 5.º e 6.º); disciplinou as investiduras derivadas (artigos 26/30); manteve a composição do pessoal dos cartórios (integrada por escreventes e auxiliares), o processo de habilitação e o regramento dos salários dos escreventes (artigos 31 e 33/36); e regulou o início das atividades dos auxiliares, dependente do arquivamento, na Corregedoria Geral da Justiça, de uma via do instrumento contratual assinado com o serventuário, aprovado pelo Juiz Corregedor Permanente (artigo 38).

O novo panorama legislativo, alicerçado na EC n.º 1 de 1969, não modificou, porém, a situação dos escreventes e dos auxiliares das serventias de justiça não oficializadas e, particularmente, no que interessa ao presente parecer, dos cartórios não oficializados: a) prosseguiu inexistindo cargos de escreventes e auxiliares, cujo número, por cartório, continuou sendo fixado pelo Juiz Corregedor Permanente, uma vez ouvido o serventuário, este, sim, titular de cargo; b) os escreventes, após indicação do serventuário, eram submetidos a um processo de habilitação – e não a um concurso -, de inscrição limitada, marcado, assim, pela ausência de competição; c) os auxiliares sequer eram sujeitos a um processo de avaliação; e d) os salários dos escreventes e auxiliares, não retirados dos cofres públicos, eram, embora sob supervisão do Poder Judiciário, acertados com o serventuário, a quem atribuída a obrigação de remuneração dos serviços executados por eles.

A situação deles não foi, da mesma forma, alterada pela Resolução n.º 1, de 29 de dezembro de 1971, tampouco, mormente, pela Resolução n.º 2, de 15 de dezembro de 1976 (cf. artigos 67/78), ambas do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Logo, os escreventes e auxiliares das serventias de justiça não oficializadas e, especialmente, dos cartórios continuaram, mesmo após a EC n.º 1 de 1969, despidos da estabilidade constitucional, porquanto não titulares de cargos, cuja criação, como atualmente, dependia de lei, e não admitidos no serviço público mediante concurso público (artigos 97, § 1.º, e 100, da CF/1967, com a redação dada pela EC n.º 1 de 1969).

Constata-se, de todo forma – agora, no entanto, à luz do Capítulo III, do Título III, do Livro IV do Código Judiciário de 1969 (artigos 233/246), ainda não abordado e ao qual expressamente se reporta o Decreto-Lei n.º 159 (artigo 40) -, que, aos escreventes e aos auxiliares de cartórios não oficializados, sujeitos ao poder censório-disciplinar dos Juízes Corregedores Permanentes e do Corregedor Geral da Justiça, foi garantida uma espécie de estabilidade, não nos serviços auxiliares da justiça, mas na serventia de justiça na qual admitidos para executar os serviços.

Nos termos do parágrafo único do seu artigo 233, “os escreventes e auxiliares dos Cartórios não oficializados que contem, no mínimo, 5 (cinco) anos de exercício no mesmo Cartório só poderão ser dispensados por motivo de sensível diminuição da renda da serventia, ou em razão de falta grave devidamente comprovada perante o Juiz Corregedor Permanente do Cartório” (grifei).

Trata-se de regra, ademais, repetida por resoluções do Tribunal de Justiça de São Paulo e provimentos desta Corregedoria Geral da Justiça, que ainda dispuseram sobre à indenização eventualmente devida aos escreventes e auxiliares dispensados: artigos 64, V e § 2.º, 66, 67 e 68, da Resolução n.º 1/1971; artigo 72 da Resolução n.º 2/1976; itens 45 e 46 do Provimento n.º 1, de 18 de janeiro de 1982; e item 49 do Provimento n.º 14, de 11 de outubro de 1991.

A compatibilidade vertical de aludida regra com o texto constitucional à época em vigor, a constitucionalidade em tese de tal previsão normativa, é, na verdade, e para dizer o mínimo, duvidosa, por tudo o que já foi aduzido, pelos preceitos constitucionais invocados e também em razão do comando emergente do artigo 13, V, da CF/1967, com a redação atribuída-lhe pela EC n.º 1/1969.

Nem seria possível, pensamos, para conferir força normativa ao preceito em foco, apegar-se na abertura positivada no § 1.º do artigo 97 da CF/1967, com o texto introduzido pela EC n.º 01/1969, da qual extraída a possibilidade de dispensa do concurso público nos “casos indicados em lei”.

Gilmar Mendes, atualmente Ministro do Supremo Tribunal Federal, depois de historiar os embates doutrinários e a evolução da jurisprudência do STF sobre o efetivo conteúdo e o alcance da exceção positivada, concluiu: se não prevaleceu “a orientação segundo a qual somente lei nacional de iniciativa do Presidente da República poderia especificar os casos de dispensa do concurso”, em outras palavras, se admitida, em prestígio do princípio federativo, a possibilidade dos Estados e Municípios regrarem as hipóteses de dispensa do concurso público para cargos específicos, a

Excelsa Corte, em contrapartida, “reconheceu que a cláusula final constante do art. 97, § 1.°, tem âmbito material restrito, aplicando-se tão-somente aos cargos de natureza especial”, não se afigurando “suficiente, pois, a simples existência de lei, fazendo-se mister a concorrência de aspecto substancial pertinente à própria natureza do cargo.”

Recentemente, a 2.ª Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 14 de setembro de 2010, o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.º 199.649/SC, relator Ministro Joaquim Barbosa, reafirmou o entendimento da Corte Constitucional, segundo o qual a regra geral estabelecendo o pressuposto do concurso poderia ser excepcionada por lei do ente federado apenas para cargos cujas atribuições tornassem impossível ou não recomendável a disputa, em suma, somente para cargos de natureza especial.

E, certamente, os escreventes e os auxiliares das serventias de justiça não oficializadas não executam, assim como os das oficializadas – que, porém, são submetidos a concurso público -, atribuições singulares, tecnicamente especializadas, que desaconselhem ou desautorizem o certame público: exercem, isso sim, funções marcadas pela sua natureza generalista, para empregar expressão utilizada no julgamento acima lembrado.

Por isso, de resto, não os socorre, também, para se livrarem da exigência do concurso público e garantirem a estabilidade, a regra do artigo 106 da CF/1967, com a redação dada pela EC n.º 1/1969, pois, além de não se qualificarem como servidores nem terem sido admitidos em serviços de caráter temporário, não foram contratados para funções de natureza técnica especializada.

Superados esses obstáculos, a estabilidade especial assegurada pela legislação estadual esbarraria em outro entrave: a estabilidade constitucionalmente garantida pressupõe – à luz da interpretação sistemática e harmônica dos artigos 13, V, 97, 100 e 108 da CF/1967, com o texto da EC n.º 1/1969 -, a nomeação para cargo público, específico e criado por lei, que, no entanto, não é titularizado pelos escreventes e auxiliares das serventias não oficializadas.

Entretanto, é fato inegável: nas cinco décadas que antecederam a promulgação da Constituição Federal de 1988, sedimentouse na consciência do funcionalismo público estadual, tornando-se fato largamente aceito pelo Poder Público e pelos escrivães e serventuários, mesmo após o advento da CF/1967, a despertar justa e legítima expectativa nos escreventes e auxiliares das serventias de justiça não oficializadas – alimentadas ainda pelas divergências hermenêuticas e discussões oportunizadas pelo texto da EC n.º 1/1969 e, também, pelo teor da legislação estadual então vigente -, que lhes foi garantida estabilidade no serviço.

Quero dizer: se, hoje – decorridos mais de quarenta anos da CF/1967, distante da complexa organização administrativa reinante ao longo desses anos e do intricado arcabouço normativo, e provido de posições doutrinárias e jurisprudenciais mais consolidadas -, é possível afirmar, apoiado na letra fria da lei, a inexistência da garantia da estabilidade para escreventes e auxiliares das serventias não oficializadas, a admissão desta, da estabilidade, no período que antecedeu a CF/1988, não é fora de propósito, revelando-se, antes, razoável, à luz da boa-fé deles e dos princípios da segurança jurídica e da confiança.

Em compensação, depois da a Carta de 1988, a subsistência da garantia de estabilidade aos escreventes e auxiliares das serventias não oficializadas encontra óbice intransponível os princípios da segurança e da confiança, à luz dos novos contornos dos serviços notariais e de registro, justificam, para eles, os admitidos sob o abrigo da ordem jurídica suplantada, apenas cláusulas de transição, não a estabilidade, incompatível com a estrutura idealizada pelo Poder Constituinte.

Os serviços notariais e de registro passaram, com o advento da CF/1988, por uma significativa transformação: em particular, o artigo 236, caput, da CF/1988, ao dispor que “são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”, atribuiu aos notários e aos oficiais de registro a gestão administrativa e financeira do serviço confiado-lhes, a ser exercida com independência e com autonomia.

Desde a promulgação da CF/1988 – e, portanto, já antes da entrada em vigor da tardia Lei n.º 8.935/1994 -, os notários e os registradores, para o melhor desempenho de suas funções, podem contratar escreventes e auxiliares, na qualidade de empregados, apenas pelo regime celetista, enfim, consoante, exclusivamente, a legislação trabalhista.

Ao regulamentar o artigo 236 da CF, por força do §1.º de tal dispositivo, a Lei n.º 8.935/1994, mormente ao tratar dos prepostos, nos seus artigos 20 e 21, somente concretizou diretrizes estabelecidas na Carta Constitucional: em outras palavras, a sua publicação, conferindo-lhe vigência (artigo 54), não foi o marco temporal da ruptura com o regime especial ou híbrido.

Vossa Excelência, no julgamento da Apelação n.º 0014364-27.2008.8.26.0606, ocorrido recentemente, em 26 de julho de 2011, asseverou com propriedade: “a norma constitucional, auto-aplicável, vedou, a partir da vigência da nova ordem fundante, a seleção e recrutamento de servidores extrajudiciais sob regime diverso do estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho.”

Exteriorizou, assim, pensamento afinado com a conclusão lançada no julgamento da Apelação Cível n.º 794.155-5-1, realizado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no dia 02 de março de 2009, relator Desembargador Ricardo Dip, para quem a disposição contida no caput do artigo 236 “interditou, a partir da vigência da CF/88, o recrutamento de servidores do extrajudicial sob regime jurídico diverso do disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho, uma vez que, nos termos constitucionais, os serviços de notas e de registros públicos, em princípio, se exercitam em caráter privado, observada a exceção referida no artigo 32 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88”.

A aplicabilidade imediata do comando emergente do caput do artigo 236 – de cujo conteúdo se extrai que os notários e os registradores exercem atividade estatal, prestando-a, contudo, em regime de direito privado, tanto que não titularizam cargos nem ocupam empregos públicos (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.602/MG, relator para acórdão Ministro Eros Grau) -, harmoniza-se com o resultado do Mandado de Segurança n.º 28.279/DF, julgado em 16 de dezembro de 2010, relatora Ministra Ellen Gracie, onde proclamada a auto-aplicabilidade do artigo 236, § 3.º, da CF/1988, que trata do concurso público de provas e títulos, requisito para a delegação prevista na cabeça do artigo.

Portanto, seguramente, os escreventes e auxiliares admitidos como prepostos depois da CF/1988 não gozam de estabilidade: e nem haveria como ser diferente, à luz do artigo 41, caput, da CF/1988, que, já na sua redação original, que prevaleceu até a Emenda Constitucional – EC n.º 19, de 4 de junho de 1998, dispunha que “são estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.”

Ora, tais prepostos, uma vez contratados a partir da CF/1988, não são – tampouco o eram os admitidos anteriormente -, servidores públicos nomeados para cargos de provimento efetivo. E de acordo com José Afonso da Silva, a efetividade, atributo do cargo evidenciado pela nomeação do servidor público em virtude de concurso, é pressuposto da estabilidade, ou seja, mesmo antes da EC n.º 19, o afamado constitucionalista assinalava: “só o servidor efetivo poderá tornar-se estável.”

Alinha-se, aqui, com vosso raciocínio, construído no julgamento acima lembrado, que, ao descartar a estabilidade de prepostos contratados depois da CF/1988, amparou-se na interpretação dada ao artigo 236 da CF, na regra do artigo 41, também da CF, e na “consideração de que o regime estatutário puro é incompatível com as relações laborais decorrentes de vínculos privados, dentre os quais se incluem, à toda evidência, as relações entabuladas entre os registradores ou tabeliães e seus prepostos.”

É possível, porém, na trilha deste pensamento, ir além, para afirmar que nem mesmo os escreventes e auxiliares admitidos nas serventias extrajudiciais antes da CF/1988 – independentemente do regime jurídico a que submetidos, isto é, ainda que vinculados ao regime estatutário ou ao regime especial, híbrido -, ostentam, a partir de 05 de outubro de 1988, estabilidade.

Ou seja, a estabilidade fincada nos princípios da segurança jurídica e da confiança, na boa-fé dos escreventes e dos auxiliares, na legislação estadual, nas resoluções e nos provimentos acima especificados e enfocados não resiste à ordem jurídica fundada pela CF/1988.

Própria de um regime institucional, de um regime estatutário, a estabilidade é, deveras, inconciliável, infensa à nova tessitura dos serviços notariais e de registro, plasmada no artigo 236 da CF/1988 e acima enfocada, identificada pelo gerenciamento privado, autônomo e independente do Estado, confiado aos notários e aos registradores, que, de mais a mais, respondem, em nome próprio, pela qualidade e eficiência dos serviços e, do mesmo modo, pelos atos de seus prepostos (artigo 22 da Lei n.º 8.935/1994).

Aos tabeliães e registradores, a quem assegurado, à vista da reordenação constitucional dos serviços notariais e de registro, a livre contratação de prepostos, desde que pelo regime privado, por cujos atos, na execução do trabalho que lhes competir ou em razão dele, respondem, deve ser resguardado, por coerência lógica, sistêmica e em prestígio da autonomia e independência gerencial positivada, a faculdade de dispensá-los.

O poder de desligá-los, ainda que imotivadamente – sem prejuízo da correspondente indenização compensatória eventualmente devida, cuja discussão no campo administrativo é inoportuna e descabida -, se, por exemplo, “a confiança acaba, o funcionário se desinteressa, ou se avolumam incompatibilidades de visões de trabalho”, tal como sinalizado por Vossa

Excelência no acórdão mais de uma vez mencionado.

Além disso, conforme argutamente observado no julgamento da Apelação Cível n.º 288.994-5/5-00, no dia 30 de julho de 2008, relator Desembargador Venício Salles, o escudo representado pelo regime público ou estatutário, com o benefício pessoal da estabilidade funcional, indispensável para garantir a independência do servidor público no exercício de atributos de poder, imunizando-o, assim, em prol do cidadão, contra as pressões políticas ou hierárquicas, “não tem qualquer utilidade, sentido ou necessidade para o serviço extrajudicial”, executado sob a exclusiva responsabilidade do delegado.

Celso Antônio Bandeira de Mello, com a habitual percuciência, ao cuidar do regime estatutário, direcionado aos titulares de cargos públicos, e, especificamente, ao discorrer sobre suas vantagens, dentre as quais a estabilidade, acentuou: representam, antes, uma garantia para os cidadãos, assegurando-lhes um desempenho imparcial, isento e obediente à lei, em suma, realçou que são conferidos, aos servidores estatutários, “não para regalo destes e sim para propiciar, em favor do interesse público e dos administrados, uma atuação impessoal do Poder Público.”

Reforça, com isso, a dissonância, expressa na nova ordem constitucional, entre o regime estatutário puro e as relações jurídicas laborais dos tabeliães e registradores com os seus prepostos: a estabilidade, particularmente, despida da instrumentalidade que lhe é ínsita, revela-se, com efeito, ilógica, incoerente com o desenho jurídico contemporâneo dos serviços notariais e de registro, de sorte que sua subsistência, desfuncionalizada, em prol de escreventes e auxiliares admitidos nas serventias extrajudiciais antes da CF/1988, justificar-se-ia apenas por apego ao passado, ao misoneísmo.

Como garantia institucional, não sobrevive sem o interesse que protegia: de fato, fora do quadro do funcionalismo público e desprovida de potência para assegurar uma administração impessoal, neutra, imparcial e isonômica, é impensável.

A invocação da garantia representada pelo direito adquirido também é insuficiente: ao afirmar que a regra do artigo 5.º, XXXVI, da Carta de 1988, “dirige-se, primariamente, ao legislador e, reflexamente, aos órgãos jurisdicionais e administrativos”,

Luís Roberto Barroso, escorado na concepção de que ordem jurídica introduzida pela mais recente Constituição não sofre limitação por parte do ordenamento jurídico revogado, ressalvou: “o princípio da não-retroatividade só não condiciona o exercício do poder constituinte originário.”

E, realmente, a reboque do magistério de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o Poder Constituinte Originário, à luz de uma visão positivista, é ilimitado juridicamente, isto é, “não há direito que possa ser invocado contra o Poder Constituinte.”

É certo, contudo, de acordo com a lição de Carlos Ayres Britto, que o Poder Constituinte Originário, embora situado do lado de fora da Constituição, pois seu criador, e malgrado não governado pelo Direito preexistente, não está “completamente imune a parâmetros e até mesmo a freios sócio-culturais, no instante em que elabora a Constituição.”

Logo, adverte: “tudo tem limite nas coisas ditas humanas e o Constituinte não escapa à contingência de ter que operar com um olho no padre e outro na missa; quer dizer, tanto compenetrado dos seus incondicionamentos formais e ilimitabilidade material quanto do risco da inefetividade global da sua obra. Meio termo, destarte, entre o desmarcado e o demarcado (o desmarcado, no campo da positividade jurídica; o marcado, no campo sócio-cultural).”

Nesta toada, Canotilho, referindo-se aos limites expressos nos valores radicados na consciência jurídica geral da comunidade, em certos princípios de justiça e princípios de direito internacional, sentencia: “se continua a ser indiscutível que o exercício de um poder constituinte anda geralmente associado a momentos fractais ou de ruptura constitucional (revolução, autodeterminação de povos, quedas de regime, transições constitucionais), também é certo que o poder constituinte nunca surge num vácuo histórico-cultural.”

Nada obstante – apesar de sujeito a certos limites de fato, que, atrelados às “concepções mais arraigadas da comunidade”, aos valores nela mais fortemente cultivados, levam à ineficácia do ato constituinte, e a determinados limites de direito, representados pelo direito natural, para os que acedem a uma perspectiva jusnaturalista, ou, para quem preferir, pelos direitos humanos universalmente reconhecidos -, o Poder Constituinte não está limitado nem é regido pelo Direito anterior, a cujos limites não se sujeita.

Compartilhando tal entendimento, o STF, ao julgar, em 18 de novembro de 1993, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 248-1/RJ, relator Ministro Celso de Mello, assinalou: “a supremacia jurídica das normas inscritas na Carta Federal não permite, ressalvadas as eventuais exceções proclamadas no próprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o direito adquirido.”

Inexiste direito adquirido a certo regime jurídico, a um determinado estatuto jurídico, consoante já ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em 18 de agosto de 2004, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3.105/DF, relator para acórdão Ministro Cezar Peluso, ao descartar a inconstitucionalidade do artigo 4.º, caput, da Emenda Constitucional n.º 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu, mesmo para os aposentados e os que reuniam condições de aposentar-se na data de sua publicação, a contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos dos entes da federação, incluídas suas autarquias e fundações.

Fora isso, quer dizer, apesar do Poder Constituinte Originário não ser afetado pela proibição constitucional da retroatividade, a quebra da estabilidade advinda do novo perfil constitucional dos serviços notariais e de registro – concebido para vigorar para o futuro, com eficácia ex nunc -, embora tenha tocado em situações, posições, em relações jurídicas nascidas no passado, implicando uma retroatividade inautêntica, ou mínima, não atingiu direitos fundamentais, muito menos repercutiu desnecessariamente sobre garantias pessoais.

Em outras palavras, além da menor força normativa do princípio da segurança jurídica, nas hipóteses em que desencadeada uma retroatividade inautêntica, a frustração da confiança dos escreventes e dos auxiliares na irretroatividade das leis é insuficiente para, na hipótese tratada, limitar a amplitude da quebra de paradigma, porquanto, além de não associada a uma vulneração de direitos fundamentais, a mudança se mostrou adequada, necessária, à vista do completo esvaziamento de conteúdo da estabilidade, in concreto desprovida da sua ratio.

Não há razão relevante para limitar, condicionar o estabelecimento da nova ordem jurídica fundamental: dentro da ótica exposta, permeada pelos ensinamentos do constitucionalista português antes citado, prepondera, em detrimento da segurança e confiança, e partir da ponderação entre os bens em conflito, o valor “da conformação actualizada e justa das relações jurídicas pelos poderes normativos democraticamente legitimados.”

Sob outro prisma, a estabilidade dos escreventes e dos auxiliares admitidos nas serventias extrajudiciais antes da CF/1988 não pode ser inferida da regra do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da CF/1988, segunda o qual “os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.”

Tais prepostos, porque não se qualificam como servidores públicos civis – espécie da categoria mais ampla identificada pela expressão agente público -, quer dizer, porque não são titulares de cargos nem ocupam empregos públicos na Administração direta, nas autarquias e nas fundações públicas, e tampouco são remunerados pelos cofres públicos, foram privados da estabilidade extraordinária, excepcional, advinda da referida disposição constitucional transitória.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 388.589-8/DF, em 15 de junho de 2004, relatora Ministra Ellen Gracie, apontou nesse sentido, ao afastar a incidência da norma do artigo 19 do ADCT sobre a situação jurídica de quem – “mero preposto do titular do Cartório de Distribuição de Brasília, que é um ente privado prestador de serviço público, nos termos da Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios” -, jamais recebeu remuneração dos cofres públicos e não manteve vínculo com a Administração Pública Federal.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça – STJ, manifestados no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.º 16.208 – MG, relator Ministro Felix Fischer, no Recurso em Mandado de Segurança n.º 17.448 – MG e no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.º 7.237 – MG, ambos sob relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgados, respectivamente, nos dias 10 de junho de 2003, 07 de março de 2006 e 01.º de setembro de 2011, também caminham nessa direção, então presos à ideia da incompatibilidade da estabilidade com as atividades executadas em regime de direito privado, cuja remuneração não advém dos cofres públicos.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, já exteriorizou posicionamento que em nada difere com os referidos, de forma a excluir o atributo pessoal da estabilidade do regime jurídico dos escreventes e auxiliares das serventias extrajudiciais, ainda que admitidos antes da CF/1988, afastando, portanto, a subsunção da situação deles à regra do artigo 19 do ADCT.

Nesta linha, exemplificativamente, os julgamentos da Apelação n.º 994.06.087859-8, relator Desembargador Antonio Celso Aguilar Cortez, em 20 de setembro de 2010, da Apelação n.º 994.06.060798-9, relator Desembargador Oswaldo Luiz Palu, no dia 06 de outubro de 2010, da Apelação n.º 0101706-56.2005.8.26.0000, relator Desembargador Coimbra Schmidt, em 23 de maio de 2011, Apelação n.º 0004227-55.2008.8.26.0292, relator Desembargador Oswaldo Luiz Palu, no dia 26 de outubro de 2011, da Apelação n.º 0388231-18.2009.8.26.0000, relator Desembargador Vicente de Abreu Amadei, no dia 14 de fevereiro de 2012, e da Apelação Cível n.º 0006487-80.2008.8.26.0268, relator Desembargador Paulo Galizia, no dia 23 de abril de 2012. De qualquer maneira, mesmo se, em tese, num juízo inicialmente setorial, marcado por uma análise fragmentada do texto constitucional, fosse entendido que a situação jurídica dos escreventes e dos auxiliares em exercício, na data da promulgação da CF/1988, há pelo menos cinco anos continuados se encaixasse na hipótese positivada no artigo 19 da ADCT, seria de rigor, numa valoração posterior, iluminada pelo exame do conjunto das normas constitucionais, mormente das que orientam os serviços notariais e de registro, reconhecer a ineficácia do comando retirado da regra transitória para os prepostos das serventias extrajudiciais.

A reestruturação dos serviços notariais e de registro promovida pela CF/1988, com a passagem do sistema cartorial para o sistema de delegação, consumada no corpo permanente da Carta Constitucional, de molde a implicar profunda ruptura com o modelo passado, se considerados os novos paradigmas e diretrizes introduzidos pelo Poder Constituinte Originário, antagoniza

flagrantemente, melhor, é hostil à estabilidade dos prepostos, então insuscetível de ser admitida.

Em precioso artigo, no qual enfrenta a prática do Constituinte Originário que, sob o rótulo de disposições transitórias, institui “cápsulas de privilégios para grupos da sociedade”, cria “bolsões de exceção ao quanto promulgado como elementos normativos do novo Direito”, de sorte a perenizar situações conflitantes com a ordem constitucional inovadoramente positivada, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ministra do STF, disserta sobre a possibilidade da declaração de ineficácia de aludidas normas:

Se não pode o órgão competente, em face da natureza soberana do poder constituinte originário, examinar a validade constitucional de qualquer norma ou disposição incluída no documento supremo, não há como eliminar de sua atribuição dever a obrigação de verificar a eficácia de uma e outra, e declarar a ineficácia jurídica da disposição transitória quando a sua aplicação importar agredir, e, portanto, tornar ineficaz, princípios e preceitos havidos no corpo normativo da Constituição. Não se declararia, então, inválida a disposição, mas apenas a sua ineficácia jurídica e a sua obrigatória inaplicação.

Desta maneira, no âmbito do Estado de São Paulo, os escreventes e os auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial que deixaram de optar pela transformação de seu regime jurídico, assim não acedendo à legislação trabalhista, são regidos, nos termos do § 2.º do artigo 48 da Lei n.º 8.971/1994, ou pela Lei n.º 10.261/1968 ou pelas normas editadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, naquilo, no entanto, que não afrontar o sistema introduzido pela CF/1988 e, portanto, sem estabilidade.

Aliás, a respeito do Provimento CG n.º 14/1991 – editado após a Lei Complementar Estadual n.º 539/1988, que expressamente revogou o Decreto-Lei Estadual n.º 159/1969 (artigo 27), e a CF/1988 -, a sua força normativa, para os escreventes e os auxiliares não-optantes, não sobrou afetada, penso, e apesar de precedente desta Corregedoria em outro sentido, nem pela Lei n.º 8.935/1994 – considerado o teor do § 2.º do seu artigo 48 -, tampouco pelo Provimento CG n.º 5/1996, que não trata da situação dos não-optantes.

De resto, o artigo 2.º deste último – ao dispor sobre a revogação das disposições e dos atos normativos em contrário contidos nos provimentos anteriores -, é insuscetível de extirpar da ordem jurídica o Provimento CG n.º 14/1991, pois atacaria, reflexa e indevidamente, norma de hierarquia superior, esvaziando, com isso, o comando emergente da regra de transição acima aludida.

Agora, oportunizada aos notários e aos oficiais de registro a possibilidade da dispensa imotivada, livre de qualquer processo administrativo – pois inadmissível a instituição de uma estabilidade disfarçada -, impõe, por outro lado, dar um passo adiante, para atribuir-lhes a obrigação de formalizarem a dispensa dos prepostos não-celetistas, sujeitos ao regime estatutário ou especial, caso não pretendam contar, para o desempenho de suas funções, com a colaboração deles.

Ainda que a dispensa seja contemporânea ao início da atividade notarial ou de registro, mesmo que revelada por comportamentos concludentes que antecederam ao início da atividade notarial ou de registro, ou seja, embora extraída de condutas dos delegados que, entre a investidura e o início da atividade notarial ou de registro, exteriorizaram o propósito, depois consumado, de não aceitarem prepostos submetidos ao regime estatutário ou especial -, eles, titulares dos serviços notariais e de registro, devem formalizar e comunicar o desligamento à Corregedoria Geral da Justiça, inclusive para possibilitar – assimque solicitada pelo interessado em requerer, ao IPESP, benefício de renda continuada previsto na Lei n.º 10.393/1970 -, a expedição de certidão liquidando o tempo de efetivo serviço nas serventias extrajudiciais.

A obrigação imputada aos notários e registradores se torna mais nítida se, a) primeiro, observado que os escreventes e auxiliares subordinados ao regime estatutário ou especial prosseguiam, ao tempo da escolha e da investidura do delegado, executando, nas serventias, os serviços que lhes competiam, se, b) segundo, valorado que os interinos, responsáveis pelos serviços vagos, atuando em confiança do Poder Público, não desfrutam de plena autonomia e independência gerencial, e se, c) terceiro, considerado que o interino, inexistindo razão relevante, de ordem funcional ou mesmo econômica, para a dispensa dos prepostos, deve mantê-los até a assunção da serventia pelo novo delegado, a bem, ademais, da regularidade e continuidade dos serviços.

Em resumo: nessas condições, os notários e oficiais de registro são os únicos que, dando início à atividade notarial ou de registro, podem – e, não os querendo mais, devem -, formalizar o desligamento dos escreventes e dos auxiliares submetidos a regime estatutário ou especial, comunicando-o à Corregedoria Geral da Justiça.

Não se discute, neste parecer, porque inapropriado, na via administrativa, a natureza do vínculo existente entre os novos delegados e os escreventes e os auxiliares submetidos ao regime estatutário ou especial, também denominado híbrido; não se aborda, porque também indevido neste campo, a quem caberá o pagamento de indenização eventualmente devida aos desligados; afirma-se, isso sim, e apenas, que são passíveis de exoneração, ao lado da demissão, e que somente os novos titulares, com o início da atividade notarial e de registro, têm o poder/dever de formalizar a dispensa daqueles que, nãoceletistas, encontravam-se, à época da investidura deles, delegados, atrelados, na serventia extrajudicial, à execução dos serviços notariais e de registro.

Sequer mesmo podem ser desligados pelo Estado: não desempenham atividade estatal, não integram o aparelho estatal, a sua organização administrativa, e tampouco mantêm laço de trabalho profissional com o Estado. Na realidade, estão presos à serventia extrajudicial, também denominada unidade extrajudicial e, antes, cartório. Estão, caso se prefira, atrelados aos serviços notariais e de registro recebidos, em delegação, pelos notários e oficiais de registro. Por isso, repita-se, cabe a estes a formalização da dispensa dos escreventes e auxiliares por eles indesejados.

A concepção – para reforçar a obrigação imputada aos titulares dos serviços notariais e de registro -, de que os escreventes e os auxiliares não-optantes estavam, antes da CF/1988, e continuam depois dela, vinculados ao cartório, à serventia extrajudicial ou aos serviços notariais e de registro, não colide com a transformação provocada pela Carta de 1988 e o rompimento do sistema/modelo cartorial. Não é empecilho ao reconhecimento da obrigação conferida aos delegados.

A reboque de Celso Antônio Bandeira de Mello, “tanto como os órgãos públicos e os cargos públicos, cada ‘serviço’ notarial ou registral, constitui-se em um plexo unitário, individualizado, de atribuições e competências públicas”; passíveis de ficarem vagas, as serventias, expressão empregada pela CF/1988 (§ 3.º do artigo 236 da CF/1988), são unidades de organizações técnicas e administrativas, não são criadas pelas delegações – que antes as pressupõem -, nem são suprimidas quando estas se extinguem; enfim, para o renomado jurista, “a Constituição e a Lei 8.935 não fizeram desaparecer as unidades conhecidas como ‘cartórios’” e, “não tendo se servido de tal expressão, valeram-se de outras para referir tais específicas e individuadas unidades que concentram plexos de atribuições públicas a serem exercidas em caráter privado.”

Não à toa, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 22 de setembro de 2011, a Ação de Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.415/SP, relator Ministro Ayres Britto, atribuiu à lei formal, lei em sentido estrito, a criação, a modificação e a extinção de serventias extrajudiciais, de unidades do serviço notarial e de registro, a revelar – em sentido contrário de precedentes desta Corregedoria -, que os cartórios, com outro rótulo – por vezes, com o mesmo, veremos abaixo -, e nova roupagem, continuam a existir, malgrado desprovidos de personalidade jurídica, sem parecença com os órgãos públicos e desapegados da estrutural estatal. Inclusive, se a Constituição de 1988 e a Lei n.º 8.935/1994 utilizam as expressões serviços notariais e de registro e serventia, esta, a Lei n.º 8.935/1994, e a Lei n.º 9.492, de 10 de setembro de 1997 – Lei do Protesto -, também empregam o vocábulo tabelionato. Além disso, ainda a título de exemplo, o Código Civil de 2002, em diversas passagens, refere-se ao Cartório de Registro de Imóveis e ao Cartório de Títulos e Documentos.

Consequentemente, a circunstância dos escreventes e dos auxiliares não sujeitos ao regime celetista estarem, e permanecerem, após a Carta de 1988, vinculados ao cartório, à serventia extrajudicial ou aos serviços notariais e de registro, não sofreu abalo algum diante da nova ordem jurídica fundante.

A ligação subsiste para eles, inclusive à luz da regra de transição do artigo 48 da Lei n.º 8.935/1994, estatuída em harmonia com os princípios da segurança jurídica e da confiança, ambos radicados no corpo constitucional.

Por isso, remodelados os serviços notariais e de registro, os notários e os oficiais de registro – que, investidos em tais serviços, desconsideraram, ignoraram ou dispensaram informalmente os escreventes e os auxiliares estatutários ou em regime especial, então atrelados à serventia extrajudicial que concentra os serviços titularizados -, têm a obrigação, insisto, de formalizar o desligamento, comunicando-o à Corregedoria Geral da Justiça.

Pelo todo exposto, o parecer que, respeitosamente, submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de:

I) estabelecer que os escreventes e os auxiliares, particularmente os admitidos nos serviços notariais e de registro antes da Constituição Federal de 1988, não têm estabilidade e, portanto, podem ser livre e imotivadamente dispensados pelos notários e oficiais de registro;

II) que, à regulação confiada a esta Corregedoria, é estranha qualquer deliberação sobre a indenização eventualmente devida aos dispensados e a responsabilidade pelo seu pagamento;

III) reconhecer que os notários e registradores – não pretendendo contar, para o desempenho de suas funções, com a colaboração dos escreventes e dos auxiliares não-optantes, não submetidos, nos termos do artigo 48 da Lei n.º 8.935/1994, à legislação trabalhista -, têm, em relação àqueles que, ao tempo da investidura, prestavam serviços na serventia onde nucleados os serviços notariais e de registro que titularizam, a obrigação de formalizar a dispensa, comunicando à Corregedoria Geral da Justiça em sessenta dias, contados do início da atividade notarial ou de registro;

IV) obrigar os titulares dos serviços notariais e de registro aprovados e investidos nos últimos sete Concursos Públicos de Provas e Títulos para Outorga de Delegações – que, ao iniciarem a atividade notarial e de registro, não reconheceram, como prepostos, os escreventes e os auxiliares não-optantes, porém vinculados à serventia já à época da investidura -, a relacionar os escreventes e os auxiliares não recepcionados, não incorporados aos serviços que passaram a titularizar, formalizando a dispensa, a ser comunicada à Corregedoria Geral da Justiça em sessenta dias, contados da publicação da respeitável decisão que aprovar este parecer; e

V) constar, dos próximos editais dos Concursos Públicos de Provas e Títulos para Outorga de Delegações, a obrigação a que se refere o item III deste parecer.

Em caso de aprovação, proponho a publicação deste parecer na íntegra, atribuindo-se força normativa à respeitável decisão.

Sub censura.

São Paulo, 27 de junho de 2012.

(a)Luciano Gonçalves Paes Leme

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo, por seus sólidos fundamentos, o primoroso parecer do MM. Juiz LUCIANO GONÇALVES PAES LEME, d. Assessor da Corregedoria e, com vistas ao enfrentamento de uma questão que, mais do que jurídica, é social e humanitária, DETERMINO, aos titulares dos serviços notariais e de registro que se enquadrem na situação exposta no seu item IV, que relacionem os escreventes e auxiliares não recepcionados, não incorporados aos serviços que passaram a titularizar, formalizando a dispensa, a ser comunicada à Corregedoria Geral da Justiça em noventa (90) dias, contados da publicação desta decisão.

Atribuo força normativa a esta decisão.

Dê-se ciência ao IPESP.

Publique-se, na íntegra, o parecer.

São Paulo, 27 de junho de 2012

(a)JOSÉ RENATO NALINI

Corregedor Geral da Justiça (D.J.E. de 02.07.2012)