EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE TESTAMENTO. TESTADORA QUE, À ÉPOCA DA TESTIFICAÇÃO, NÃO POSSUÍA PLENO DISCERNIMENTO. INCAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA. AUSÊNCIA DE PLENO DISCERNIMENTO ATESTADA EM PROVAS ELABORADAS ANTES DA REALIZAÇÃO DO TESTAMENTO E CONFIRMADAS POSTERIORMENTE. ART. 1.860 DO CC/02. Embora à época da testificação não estivesse ainda afirmada a incapacidade absoluta da testadora para a prática dos atos da vida civil, o que foi constatado meses após, há prova robusta, contemporânea à confecção do testamento, da ausência de pleno discernimento, traduzindo incapacidade testamentária ativa, sendo atestada dificuldade para o desenvolvimento de sua vida nos aspectos afetivos, administrativos e financeiros. Manutenção da sentença de procedência. NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS, POR MAIORIA. (TJRS – Apelação Cível nº 70044617413 – Porto Alegre – 8ª Câmara Cível – Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz – DJ 11.07.2012)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em negar provimento a ambos os apelos, vencido o Des. Relator, nos termos dos votos a seguir transcritos.
Custas na forma da lei.
Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (PRESIDENTE).
Porto Alegre, 05 de julho de 2012.
DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ – Relator.
DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL – Revisor e Redator.
RELATÓRIO
DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ (Relator):
Trata-se de apelações cíveis interpostas por J.P.W. e F.A.F.M. contra a sentença que, nos autos da Ação Declaratória de Anulação de Testamento Público ajuizada em desfavor de A.W.Z. e M.W.G., julgou procedente a demanda, declarando a nulidade do testamento público deixado por E.K.W., por reconhecer a incapacidade da testadora à época. Por fim, condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).
Apelo do Demandado. O requerido, inconformado com a sentença, recorreu e, em suas razões, trouxe histórico das demandas. Mencionou os testamentos realizados e posteriormente revogados pela testadora. Referiu que a prova dos autos é contraditória à conclusão da sentença, visto que restou demonstrada a capacidade da falecida, tese, inclusive, corroborada pela prova testemunhal. Discorreu sobre os efeitos da sentença na ação de interdição, porquanto esta não retroage. Sustentou que restou comprovada nos autos a capacidade da testadora no momento da prática do ato de testar, assim, deve ser respeitada sua vontade livremente expressa. Em vista disso, requereu o provimento do apelo ao efeito de reformar a sentença – fls. 737-758.
Apelo do Testamenteiro. O testamenteiro, por sua vez, também refere o acervo probatório, sustentando que este comprova a lucidez e capacidade da testadora no momento do ato de testar. Referiu que a capacidade parcial atestada não pode ser considerada como incapacidade absoluta, especialmente, porque o próprio perito, em seu depoimento menciona o bom discernimento da testadora. Afirmou, ainda, que a capacidade e lucidez da testadora restaram confirmadas não só pelo testamenteiro, mas também pelo tabelião, testemunhas e médicos. Assim, requereu o provimento do apelo para reformar a sentença – fls. 772-784.
Contrarrazões. As autoras apresentaram contrarrazões asseverando que a incapacidade da testadora restou demonstrada nos autos, conforme laudo médico formulado pelo perito. Sustentaram que o referido laudo deve se sobrepor à prova oral produzida, bem como não há prova nos autos capaz de contrapor a análise pericial. Mencionaram que as próprias declarações da testadora demonstram sua incapacidade. Por fim, requereram o não provimento de ambos os recursos de apelação – fls. 787-797.
O Ministério Público exarou parecer opinando pelo provimento dos apelos, porquanto não demonstrada cabalmente a incapacidade da testadora à época do ato – fls. 807-812.
Vieram os autos conclusos.
Observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do Código de Processo Civil, em razão da adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
VOTOS
DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ (Relator):
A questão a ser dirimida neste recurso é a inconformidade dos apelantes com a procedência da ação anulatória do testamento deixado por E.K.W.
Em síntese, os apelantes alegam que não restou cabalmente comprovado nos autos a incapacidade da testadora no momento do ato. Além disso, sustentam que a prova produzida é contrária a tese exarada pela sentença, uma vez que a prova testemunhal não foi devidamente considerada. Mencionaram que o ato jurídico seguiu todas as exigências legais. Ainda, referem que a incapacidade parcial não pode gerar a presunção de nulidade do ato jurídico. Assim, requereram a reforma da sentença.
Merece prosperar a inconformidade dos recorrentes.
Conforme bem fundamentado pelos recorrentes nas razões de apelação, não há qualquer prova suficiente a embasar a alegada incapacidade da testadora.
Nessa linha, saliento que a incapacidade parcial verificada à época da feitura do testamento não é prova cabal da alteração do seu discernimento, uma vez que consabido que a afetação da capacidade civil não é consequência lógica. Outrossim, não se pode presumir a incapacidade para os atos da vida civil, porquanto a regra é a presunção da capacidade daquele que testa.
Nota-se que, tanto a sentença, como as apeladas, fundam suas razões no segundo laudo pericial (fl. 175 e 665), o qual atestou a incapacidade absoluta da testadora. No entanto, o referido exame foi elaborado muito tempo depois da realização do testamento, de sorte que não há como se presumir que a testadora fosse incapaz no momento em que testou.
No mesmo sentido foi o brilhante parecer do Ministério Público, exarado pelo Douto Procurador de Justiça, Antonio Cezar Lima da Fonseca, o qual, para evitar tautologia ou, caso contrário, o que restaria fazer seria parafrasear os argumentos expendidos, peço vênia, para adotar os seus fundamentos como razões de decidir, fazendo-os parte integrante deste – fls. 807-812:
“(…) A ação de anulação de Testamento Público traz como fundamento-base o art. 1.860, CC/02, sustentando-se que a testadora, por ocasião da lavratura do testamento, não gozava da plenitude de sua capacidade (fl. 11). Disseram os AA. que o testamento está eivado de nulidade, em face da incapacidade da testadora à época de sua lavratura entender de forma consciente o ato realizado, mormente, em se tratando de disposição de bens (sic, fl. 6). Aduzem, ainda, que o testamento foi lavrado quando em curso uma ação de interdição, a qual declarou a testadora interditada.
A r. sentença, entendendo que a única questão pertinente para a solução da controvérsia diz respeito à capacidade civil da testadora na época da realização do testamento (fl. 732), concluiu que a prova demonstra de forma inequívoca que ela não tinha o necessário discernimento para a prática do ato (fl. 732) e anulou o testamento (fl. 734).
É sabido que nesses casos de anulação de testamento a questão é de prova, ou seja, há de existir prova suficiente de que, no momento da lavratura do testamento, a pessoa (testador) estava de tal maneira comprometida mentalmente, que não poderia emitir uma declaração de vontade válida.
No tema de anulação de testamentos por incapacidade mental, apenas uma prova técnica rigorosa e precisa da debilidade mental do testador pode afastar as circunstâncias do momento, uma vez que, consoante as próprias palavras do Perito, que examinou a testadora a capacidade de manifestar vontade depende da circunstância.[1]
No particular, aliás, tem-se como norte a lição de Zeno Veloso, verbis:
(…) cada situação concreta precisa ser analisada, avaliada e comprovada, para concluir se, no momentoem que fez o testamento, era o outorgante capaz ou não (art. 1.861).
(…)
Não éportanto, qualquer moléstia, enfermidade ou doença, por mais danosa e grave que seja, que tem essa consequência.
Íntegra a vontade, lúcido o espírito, claro o raciocínio, não há incapacidade, e é válido, sem dúvidao testamento feito, por mais que seu autor esteja combalido fisicamente, ainda que sua mente esteja enfraquecida, mesmo que o seu autor se encontre nos últimos limites da vida e na iminência da morte. Mesmo agonizante, balbuciando, há de presumir-se que o testador é capaz. O moribundo pode fazer disposições de última vontade se conseguir expressar essa vontade, se perseveram as suas faculdades mentais. Esse é o ponto nodal da questão.[2]
A r. sentença, basicamente, ampara-se no laudo pericial de fls. 50/56, que teve seus termos ratificado por outro realizado posteriormente e serviu de fundamento para a sentença que decretou a interdição, o qual já apontava a existência da incapacidade em data anterior à realização do testamento (sic, fl. 733).
Contudo, o próprio Perito, indagado acerca de conversa sobre os bens da testadora, confirma que ela tinha ciência do seu patrimônio, sobre as lojas dela (sic), concluindo que não tem certeza, porque esse não era propriamente o objetivo da perícia (sic, fl. 499, in fine).
É preciso anotar, ademais, que foram feitos dois laudos pelo mesmo Perito (fl. 497), sendo que, com base apenas no segundo deles é que foi decretada a interdição, ou seja, o primeiro apontava uma incapacidade PARCIAL (fl. 56 destes e fl. 40 do autos em apenso); o segundo apontava uma incapacidade TOTAL e DEFINITIVA (fl. 175 e fl. 665 do apenso), sendo que o testamento foi efetivado quando havia incapacidadeparcial da testadora.
Não se pode, à evidência, equiparar a incapacidade parcial com a incapacidade total, sem prova concludentede que uma teve efeitos imediatos na outra. Isso porque o Perito consignou que: A interdição, assim, coloca-se como parcial e definitiva; parcial porque ainda dispõe de uma razoável capacidade psíquica, e definitivaporque a situação tende a piorar com o avançar dos anos (sic, fl. 56, primeiro parágrafo).[3]
Ademais, a testadora já sabia de que possuía um ‘comprometimento leve’ em sua capacidade mental, tanto que um médico elaborou atestado no qual já apontava quadro de transtorno cognitivo LEVE (sic,fl. 42). Nesse atestado ficou consignado que a testadora SABIA de suas condições mentais, tanto que nele foi consignado: Este atestado foi elaborado a pedido de familiares da paciente e com o conhecimento e anuência desta (fl. 13).
No mesmo sentido foi a conclusão da Psicóloga Heloísa, que concluiu: (…) aponta para a presença de um comprometimento cognitivo leve (sic, fl. 44). Ou seja, jamais referiu comprometimento cognitivo grave ou impeditivo a manifestar sua vontade.
Enfim, a testadora mesmo sabendo do seu comprometimento mental com o avançar dos anos fez lavrar o testamento perante o Tabelião, que tem fé pública e que teve diante de si atestados médicos (fl. 20, in fine), e que não apontou nenhum óbice à declaração de vontade da testadora.
A interdição da testadora em sentença posterior à lavratura do testamento, não nos impressiona, porquanto, ainda com base na lição de Zeno Veloso:
Não é a sentença de interdição que gera a incapacidade; é o próprio estado mental do indivíduo.
A sentença de interdição (…) não tem, ordinariamente, efeito ex tunc, vale dizer, não opera retroativamente, não tem eficácia quanto ao passado (…) , Assim, se o testamento foi feito antes da interdição, depende: será nulo ou poderá ser nulo, se ficar demonstrada a coexistência entre o ato de última vontade e a insanidade de seu prolator (op. cit. p. 33). GRIFEI
Dessa forma, os autores, s.m.j., não lograram provar que, no momento da lavratura do testamento, a testadora não estivesse lúcida e em pleno gozo de suas faculdades mentais, sendo sabedora do seu estado de saúde, como se viu.
A sentença parece demonstrar que teve dificuldades até para afastar a prova testemunhal, que é importante nesse tipo de ato jurídico. A prova testemunhal é tão importante que a Lei exige sua presença ao ato testamentário.
Assim a sentença:
Efetivamente, as testemunhas Victor Hugo ,,, , Reinaldo (…)e Jaci Iara (…), que foram inquiridas em ambos os feitos e Eva Silva (…), Virgínia (…), Ildo Luis (….), José (…), Paulo Ricardo (…) Eva Nascimento (…) e Idelci (…), ouvidas somente neste, afirmaram que a testadora estava lúcida na época dos fatos. Todavia tais testemunhas não têm conhecimento técnico suficiente para atestar se Esther possuía o discernimento
Dessa forma, a r. decisão leva-nos a entender que, para lavrarmos um testamento válido há necessidade de as testemunhas terem conhecimento técnico (!), serem médicos psiquiatras, neurologistas ou algo parecido, sob pena de as testemunhas comuns serem desacreditadas.
Não passa despercebido, ainda, que ambas as ações – interdição e anulação de testamento – foram sentenciadas pelas mesma magistrada (fl. 734 deste processo e fl. 1.032 do apenso). Isso leva a crer que estaria inclinada a confirmar seu posicionamento anterior, pela incapacidade da testadora.
A r. sentença afastou até o testemunho de profissionais da área médica, porque não detinham a especialização técnica adequada:
No mesmo sentido foi o depoimento das testemunhas Fernando… e Carlos…, médicos que prestaram atendimento à testadora. No entanto, ambos são médicos especializados em medicina interna, enquanto o responsável pela perícia realizada na interdição trata-se de médico psiquiatra. Dessa forma, apesar da presumível capacidade profissional das testemunhas, deve prevalecer a opinião do Sr. Perito, profissional da área médica com melhores condições de avaliar as consequências da doença psíquica que causou a incapacidade da testadora (fl. 733v).
Por outro lado, o Perito jamais declarou que a testadora (fls. 50/56) estivesse ‘fora’ de suas faculdades mentais no momento em que fez o testamento. Há apenas uma suposição, uma presunção, sendo que, como se sabe, devemos (sempre) presumir a capacidade da pessoa e não a sua debilidade mental.
Nesse sentido, colacionando jurisprudência, é a lição de Eduardo de Oliveira Leite:
Sendo a regra a capacidade do testador, por isso que presumida, as alegações relativas à capacidade haverão de prevalecer se a prova for plena, cabal e concludente. (…) [4]
A perturbação mental deve estar provada no momento da ocorrência do ato de disposição de vontade, porque a boa-fé se presume no direito civil.
O trabalho do Perito não é um libelo contra a falecida, narrando situação inerente a uma pessoa idosa, como o esquecimento de idades, datas etc., dificuldades globais de memória (sic-fl.55) mas nada que a impedisse de dispor de seus bens.
Veja-se que o Perito consignou que o exame das funções psíquicas mostra uma pessoa lúcida (do ponto de vista neurológico)…orientada no espaço e pessoa… A linguagem é normal, mostra-se atenta… não apresenta alucinações auditivas e/ou visuais ou quaisquer outras… teve uma personalidade forte e bem estruturada…
Isso foi tão relevante que o Perito, em sua primeira impressão, jamais encontrou incapacidade total e definitiva para os atos da vida civil, o que poderia macular o ato de disposição de última vontade. O Perito é claro quando consigna uma Incapacidade Parcial e, s.m.j., não podemos concluir – por mera presunção – que o ato jurídico é nulo.
Enfim, como (?) afirmarmos com certeza que essa pessoa não sabia o que estava fazendo, ou que não poderia dispor de seus bens???
Ainda, nas lições de Zeno Veloso, clássico em matéria testamentária, lê-se que:
Com base na longa tradição de nosso direito, e com respaldo no direito comparado, conclui-se, com toda a segurança, que o que se requer, fundamentalmente, em matéria de capacidade testamentária ativa, é que o indivíduo possa exprimir livremente a sua vontade, que tenha compreensão, discernimento, que saiba, enfim, o que está fazendo.
(…)
Todavia, não é qualquer enfermidade mental que provoca tão devastador efeito. Não é qualquer anomalia cerebral, não é qualquer psicopatia que exclui do indivíduo a capacidade testamentária. (…)
Fixemos, bem, que é a doença, a deficiência, a moléstia, a enfermidade mental, obstruindo a inteligência, eliminando a razão ou o discernimento, que impossibilita e incapacita o indivíduo de fazer testamento (op. cit. pp. 33/4).
Destarte, porque não restou claramente provada, s.m.j., a incapacidade testamentária da falecida, temos que reputar válido o testamento e dar provimento aos apelos.”
Cumpre lembrar, ainda, que a matéria sub judice deve ser vista com cuidado, porquanto a pessoa capaz, presunção, de regra, só pode ser declarada absolutamente incapaz quando houver provas incontestáveis nesse sentido. Do contrário, se estaria afrontando gravemente o princípio da dignidade da pessoa humana, impedindo-a, sem que elementos incontroversos apontem para a sua incapacidade, de gerir sua própria vida.
Por essa razão, entendo que a prova carreada aos autos não é suficiente para declarar a incapacidade da testadora à época do testamento. Pelo contrário, já que as testemunhas ouvidas na instrução processual, são uníssonas em afirmar a capacidade da testadora. No mesmo sentido se manifestaram os médicos que atendiam a testadora na época.
Nesse ponto, não encontro embasamento para sustentar a tese das apeladas, qual seja, de que o laudo pericial – diga-se, o segundo laudo pericial – deve se sobrepor às demais provas produzidas. Ora, não existe no direito pátrio hierarquia entre provas, portanto, na existência de provas outras que se contraponham o exame pericial, e considerando que este, para o momento da realização do testamento, não foi conclusivo, inviável ignorar o restante do acervo probatório produzido nos autos.
Além disso, o testamento público, lavrado por tabelião, que possui fé pública, onde a testadora, de livre e espontânea vontade, gozando de higidez mental, dispõe de seus bens, possui presunção de validade, conforme entendimento dominante.
Vale trazer alguns julgados sobre o tema. Vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. SUCESSÕES. ANULAÇÃO DE TESTAMENTO PÚBLICO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. REJEIÇÃO. CAPACIDADE DA TESTADORA. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE A AFASTAR A HIGIDEZ DO INSTRUMENTO PÚBLICO QUE GOZA DE PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. O fato das razões recursais repetirem o historiado a respeito da vida da falecida não significa afronta ao disposto no art. 514, II, do CPC. A presunção de validade de que goza o instrumento público somente pode ser afastada diante de prova cabal da alegada incapacidade da testadora, o que não há nos autos. Encargos sucumbenciais inalterados, pois em conformidade com o art. 20 e seus respectivos parágrafos do CPC. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL REJEITADA. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70044425973, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 27/10/2011)
APELAÇÃO. ANULAÇÃO DE TESTAMENTO. INCAPACIDADE DA TESTADORA. AUSÊNCIA DE PROVA. Caso em que se mostra adequada a sentença que julgou improcedente a ação anulatória de testamento, pois inexiste prova da alegada incapacidade da testadora, no momento em que efetuou a disposição de última vontade. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70040290959, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 26/05/2011)
ANULAÇÃO DE TESTAMENTO. CAPACIDADE CIVIL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSENTIMENTO E DE FORMA. 1. A idade avançada e o AVC sofrido pela testadora, após a elaboração do testamento, não ensejaram a sua incapacidade civil, mormente quando os laudos médicos e as testemunhas que presenciaram o testamento confirmam a plena higidez mental dela. 2. O testamento que, foi feito com a observância dos requisitos legais, é um ato jurídico válido, perfeito e acabado, que ganha eficácia com o óbito, desencadeando os efeitos dele decorrentes. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70038163143, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 25/10/2011)
ANULAÇÃO DE TESTAMENTO. TESTAMENTO PÚBLICO. INCAPACIDADE DO TESTADOR. A idade avançada e eventual enfermidade do testador, por si só, não comprovam sua incapacidade para testar, que não pode ser presumida, devendo ser robustamente provada. Os elementos dos autos evidenciam que o de cujus estava em pleno gozo de suas faculdades mentais quando da escrituração do testamento. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. Tanto pela prova oral como pelo próprio instrumento não se constata quaisquer irregularidade ou omissão na confecção do testamento. O ônus de tal comprovação incumbia à apelante, forte art. 333, inciso I, CPC, e do qual não se desincumbiu. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. Cabe a majoração do ônus de sucumbência para atender aos ditames do art. 20, § 4º, CPC, de forma que remunere dignamente o trabalho do profissional, redimensionando-o para que não seja nem ínfimo nem demasiadamente elevado. Apelação desprovida e recurso adesivo parcialmente provido, de plano. (Apelação Cível Nº 70037628880, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall’Agnol, Julgado em 30/06/2011)
Portanto, inexistindo comprovação capaz de ensejar a declaração e incapacidade da testadora à época do ato jurídico, deve ser reformada a sentença, mantendo-se a higidez do testamento, objeto da presente ação.
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO aos apelos, restando, assim, invertido o ônus da sucumbência fixado pela sentença.
DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL (Revisor e Redator):
Eminentes colegas, na sessão de 24.05.2012, após a manifestação dos procuradores das partes na Tribuna e do voto do nobre Relator, decidi reexaminar cautelosamente a prova colhida nestes autos e na ação de interdição. E cheguei a entendimento diverso do externado em seu voto, convencido de que a testadora fatalmente não detinha pleno discernimento quando da confecção do testamento, com a devida vênia.
Parto da sentença prolatada pela Juíza de Direito, Dra. Carmem Maria Azambuja Farias, que acompanhou o desenrolar da situação retratada desde o ajuizamento da ação de interdição, nos idos anos de 2005, decidindo ambos os feitos, respaldada pelo contato direto com as partes e com as provas:
No mérito, trata-se de ação declaratória ajuizada por Aida Weisenblum Zimmermann e Maly Weisemblum Guerchfeld contra Jaime Paz Weisemblum, requerendo a declaração de nulidade do testamento deixado por Esther Katzap Weisemblum.
Inicialmente, ressalto que as diversas questões abordadas pelas partes ao longo do processo – como os conflitos familiares, as relações da testadora com os empregados e a adequação do tratamento médico a que ela se submeteu – não têm qualquer relevância para o julgamento, pois não dizem respeito diretamente ao objeto da lide.
Com efeito, a única questão que efetivamente é pertinente para a solução da controvérsia diz respeito à capacidade civil da testadora na época da realização do testamento. Nesse ponto, a prova produzida nos autos demonstra de forma inequívoca que ela não tinha o necessário discernimento para a prática do ato.
Em 12/08/2005, foi ajuizado o processo nº 001/1.05.2358651-9, ação de interdição de Esther, proposta pelas filhas Aida e Maly (fls. 36/38).
No dia 19/10/2005, foi realizado interrogatório no domicílio da interditanda, tendo sido designado perito para avaliação médica (fls. 47/48).
Realizada a perícia em 17/01/2006, foi juntado aos autos em 20/01/2006 o respectivo laudo, que apresentou a seguinte conclusão: “em razão da idade e de suas dificuldades psicológicas atuais, a interditanda apresentaINCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA PARA OS ATOS DA VIDA CIVIL” (fls. 50/56).
Em 23/01/2006, a interditanda e seu filho Jaime, apresentaram impugnação ao pedido de interdição (fls. 57/67).
No dia 16/03/2006, Esther compareceu ao 3º Tabelionato de Notas de Porto Alegre e celebrou o testamento objeto do presente feito.
A seguir, em 06/11/2006 (fl. 175), foi realizada audiência de instrução, na qual houve novo interrogatório, oitiva dos filhos da requerida e inquirição das testemunhas arroladas, bem como foi determinada a elaboração de nova perícia (fls. 88/143), cujo laudo não foi juntado a estes autos.
Em 28/06/2007, o Ministério Público opinou pela decretação da interdição de Esther (fls. 170/171), tendo sido proferida sentença de procedência em 18/07/2007 (fls. 172/176).
Como se vê, na data da celebração do testamento já existia um laudo pericial indicando a incapacidade da testadora, do qual já tinham conhecimento tanto ela, quanto o testamenteiro.
É certo que, via de regra, a interdição somente produz efeitos a partir da prolação da sentença que reconhece a incapacidade e nomeia curador. No entanto, a atitude da testadora foi, no mínimo, temerária, pois praticou ato ciente da limitação jurídica que possivelmente lhe seria imposta, assumindo o risco de provocar a nulidade do testamento. Da mesma forma agiu o testamenteiro e então advogado da testadora, que estava presente na ocasião da celebração (fls. 545 e 572) e tinha conhecimento técnico acerca das possíveis consequências do ato.
Isso ocorre porque a jurisprudência admite o reconhecimento da produção de efeitos retroativos por parte da sentença que decreta a interdição, quando demonstrado que a causa que determinou a incapacidade já existia ao tempo em que foi praticado o ato cuja nulidade é invocada.
Nesse sentido, a decisão abaixo transcrita:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULAÇÃO DE TESTAMENTO. INCAPACIDADE. EFEITOS DA SENTENÇA DE INTERDIÇÃO. Produz efeitos ex tunc a sentença que decreta a interdição de incapaz, quando provada que a enfermidade ou doença mental já existia ao tempo em que praticado o ato cuja nulidade é postulada. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. Os honorários advocatícios devem ser fixados equitativamente pelo juiz, considerando o trabalho realizado, a dignidade do profissional e a natureza da causa. Não é lícito fixar-se honorários advocatícios em valor irrisório, sendo que o parágrafo 4º do artigo 20 do CPC, ao prever que se decida por eqüidade, não permite seja arbitrada a verba honorária em valor aviltante, nem irrisório, razão por que, na espécie, deve ser elevada a quantia correspondente aos honorários do procurador da autora. DESPROVIDO O RECURSO DE APELAÇÃO DO REQUERIDO, E PROVIDO O DA AUTORA. (Apelação Cível Nº 70012066031, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 23/11/2005)
O caso dos autos enquadra-se perfeitamente nessa hipótese, tendo em vista que o laudo pericial de fls. 50/56, que teve seus termos ratificados por outro realizado posteriormente e serviu de fundamento para a sentença que decretou a interdição, já apontava a existência da incapacidade em data anterior à realização do testamento.
A perícia foi realizada por profissional de notória capacidade e experiência, que conta com a confiança deste e de outros juízos, utilizando técnica adequada e apresentando conclusões claras e seguras. Por ocasião de sua oitiva em audiência (fls. 496/500), o Sr. Perito reafirmou as conclusões expostas no laudo, conforme se verifica principalmente das declarações consignadas à fl. 498.
Outrossim, nenhuma prova capaz de infirmar a idoneidade do laudo foi produzida, tanto na ação de interdição, quanto no presente feito.
Efetivamente, as testemunhas Victor Hugo (fls. 110/119 e 539/541), Reinaldo (fls. 139/143 e 574/577) e Jaci Iara (fls. 129/132 e 677), que foram inquiridas em ambos os feitos, e Eva Silva (fls. 526/534), Virgínia (fls. 535/538), Ildo Luis (fls. 542/547), José (fls. 559/565), Paulo Ricardo (fls. 566/568), Eva Nascimento (fls. 569/573) e Idelci (605/606), ouvidas somente neste, afirmaram que a testadora estava “lúcida” na época dos fatos. Todavia, tais testemunhas não têm conhecimento técnico suficiente para atestar se Esther possuía o discernimento necessário para a prática de atos da vida civil, como, por exemplo, a administração e a disposição de seu patrimônio.
No mesmo sentido foi o depoimento das testemunhas Fernando Luis Lokschin (fls. 124/128 e 552/558) e Carlos Grossman (fls. 548/551), médicos que prestaram atendimento à testadora. No entanto, ambos são médicos especializados em medicina interna, enquanto o responsável pela perícia realizada na interdição trata-se de médico psiquiatra. Dessa forma, apesar da presumível capacidade profissional das testemunhas, deve prevalecer a opinião do Sr. Perito, profissional da área médica com melhores condições de avaliar as consequências da doença psíquica que causou a incapacidade da testadora.
Por oportuno, peço vênia para transcrever trecho do voto do Desembargador Alzir Felippe Schmitz, proferido no agravo de instrumento nº. 70037605854, que defende posicionamento semelhante:
Como é cediço, a interdição é um instituto com caráter nitidamente protetivo da pessoa. Não fosse só isso, é também uma medida extremamente drástica, razão pela qual devem ser observadas todas as cautelas necessárias para que, ao final, seja proferida a decisão que determina a privação de alguém quanto aos atos da vida civil, ou deixa de ampará-la quando incapaz.
Assim é que, forte nesse raciocínio, mostra-se inegável a necessidade da realização de prova técnica por perito que possua conhecimento técnico na área específica da patologia supostamente apresentada pela interditanda, pois a confirmação ou não da incapacidade deve ser induvidosa e cabal, não deixando qualquer possibilidade de dúvida.
Na espécie, ainda que se reconheça a boa vontade e a excepcional capacidade técnica do médico cardiologista que realizou o exame, é mister que o perito possua habilidade profissional na área em que se dispõe a examinar. Daí porque, se no caso sub judice a ação de interdição é proposta com fundamento em doença mental, os profissionais que detêm melhores condições de examinar o paciente são o psiquiatra e o neurologista.
Neste norte, atento a excepcionalidade da medida e a gravidade da sua declaração, tenho que é dar-se provimento ao agravo nesse ponto, impondo-se a realização de exame técnico por médico psiquiatra ou neurologista, em substituição ao primeiro perito nomeado, a fim de que, examinando a Sra. EUGÊNIA, realize a devida avaliação do seu estado de saúde mental atual, com indicação acerca de eventual incapacidade e seu grau.” (Agravo de Instrumento Nº 70037605854, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 30/09/2010)
Nesse contexto, tratando-se a incapacidade de circunstância preexistente que foi posteriormente reconhecida por sentença transitada em julgado, é nulo o testamento realizado por Esther Katzap Weisemblum em 16/03/2005, tendo em vista o disposto nos artigos 166, inciso I, 1.857 e 1.860 do Código Civil.
Em razão disso, perdeu o objeto a ação de registro de testamento em apenso, processo nº. 001/1.07.0195244-3, impondo-se a sua extinção.
ISSO POSTO, com fulcro no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar a nulidade do testamento público realizado por Esther Katzap Weisemblum, lavrado em 16/03/2006, inscrito sob o nº. 140.811, no Livro T22, folha nº. 123, do 3º Tabelionato de Notas de Porto Alegre/RS. [grifei]
Pois bem.
Segundo dispõe o art. 1.860 do CC/02, “além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Exige a lei, como visto, juízo crítico pleno para testar.
Renomada doutrina interpreta que, “quem não tiver pleno discernimento (art. 1.860), mesmo não interditado, está proibido de fazer testamento, não tem capacidade testamentária ativa, e é nulo o ato de disposição de última vontade outorgado por esta pessoa”(HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord). “Direito das Sucessões – Inventário e Partilha – Teoria, Jurisprudência e Esquemas Práticos”. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 138).
Em que pese à sentença de interdição não se tenha atribuído eficácia ex tunc, é inquestionável a possibilidade de reconhecimento de nulidade dos atos praticados anteriormente à decretação, uma vez que, “após a sua prolatação, por confirmar a suposição da incapacidade, nulos ou anuláveis serão os atos praticados pelo interdito (RT 468:112) conforme a gradação da sua interdição, sendo que os atos anteriores àquela sentença serão apenas anuláveis se se comprovar judicialmente, que sua incapacidade já existia no momento da realização do negócio” (DINIZ, Maria Helena. “Código Civil Anotado”. SP: Saraiva, 2010, p. 1.258).
Nesse mesmo sentido, ao comentar o art. 1.773 do CC, Rodrigo da Cunha Pereira leciona que “a sentença produz efeitos desde sua prolação, não retroagindo ao início da incapacidade do interdito, nem tampouco ao início da ação de interdição. Isto porque ela é modificativa do estado da pessoa e não apenas declaratória de um direito. Os atos anteriores são apenas anuláveis e só serão invalidados se se demonstrar em juízo, mediante ação própria, que foram praticados em estado da respectiva ‘anomalia’, provando-se à saciedade que já existia, àquele tempo, a causa da incapacidade” (em “Comentários ao Novo Código Civil”. v. 20. RJ: Forense, 2003).
Logo, a investigação endereça-se para a averiguação do estado psíquico vivenciado por Esther no momento em que redigiu o testamento (março de 2006).
Cumpre chamar atenção para o aspecto de que as autoras não necessitam demonstrar a incapacidade total para os atos da vida civil (tônica que parece ter permeado o parecer ministerial adotado integralmente pelo Relator, respeitosamente), pois, se assim fosse, certamente a sentença teria operado efeitos ex tunc.
O que se busca na presente via é detectar se Esther, em razão do transtorno cognitivo que atestadamente já a acometia em janeiro de 2006, conseguia ainda assim discernir, de forma plena, sobre a disposição de seus bens.
Em resumo, segundo a dicção do art. 1.860, parte final, do CC/02, constatar-se se a capacidade de discernimento à administração do patrimônio estava abalada e comprometida para, se verificado isso, decretar-se a nulidade do testamento (o que, por óbvio, representa menos do que a incapacidade total declarada na sentença, já em 2007).
No caso concreto, o testamento, repriso, foi elaborado em 16.03.2006. Nessa época, a ação de interdição já estava tramitando (inicial consubstanciada em avaliação neuropsicológica, fls. 13/14 do apenso) e, mais, já haviam sido elaboradas duas provas de patente relevância, pois produzidas contemporaneamente ao ato impugnado, quais sejam, o interrogatório judicial de Esther e o primeiro laudo pericial confeccionado pelo expert da confiança do juízo.
Transcrevo, porque oportuno, o inteiro teor da ata em que registrado o interrogatório:
Aos dezenove (19) dias do mês de outubro de dois mil e cinco (2005), durante a tarde, no local onde se encontra a interditanda, compareceram a Exma. Sra. Dra. Carmem Maria Azambuja Farias, Juíza de Direito, comigo Verno Eduardo Kraemer, Oficial Escrevente Auxiliar da Juíza, a representante do Ministério Público, Dra. Beatriz Duro Gick, Maly e a requerida. A seguir foi dito pela Juíza que passava a proceder com o interrogatório. PR: refere que sua filha Aida explicou o motivo do ingresso da presente ação. No início diz que ficou “sentida”, pois entende que está lúcida e possui condições de administrar seus bens. Respondeu a todas as perguntas que lhe foram formuladas. Disse que em Porto Alegre estão suas duas filhas Aida e Maly, a primeira médica e a segunda pianista. Seu filho Jayme, violonista, atualmente, reside em Toronto, Canadá. Disse que é de nacionalidade Argentina, mas veio para o Brasil com dez anos de idade. Está viúva há quinze anos e sempre residiu com o marido no endereço atual. Disse que o apartamento onde reside foi comprado pelo marido. Disse que com o falecimento de seu marido ficou com todo o patrimônio, pois os “filhos eram pequenos”. O inventário já foi realizado há muito anos. Disse que sempre trabalhou na loja com o esposo. Não sabe dizer se chegou a se aposentar. Diz que quem cuida de seu dinheiro é seu contador Vitor Hugo, pessoa de sua confiança. Disse que dispõe de duas empregadas, uma fica durante o dia e outra à noite. Disse que está bem de saúde. Diz que consulta com frequência dois médicos, que muitas vezes vem atendê-la em casa. Disse que possui mais de um imóvel alugado em Porto Alegre, cujos aluguéis são recebidos pelo contador, que entrega o dinheiro para a depoente e outras vezes deposita no banco. A depoente não lembra o valor dos alugueis nem quantos imóveis possui alugados. Perguntada sobre o salário da funcionária Eva, disse que acha que foi paro R$ 60,00, não tendo certeza. Refere que está meio esquecida, pois vai fazer 90 anos de idade. Perguntado quantos netos, pediu ajuda para a filha Maly, que disse ter a filha Aida três filhos e Maly dois. Pela juíza foi dito que nomeava perito o Dr. Bruno Mendonça Costa, sob compromisso, devendo este avaliar se a requerida é capaz para prática dos atos da vida civil. Em caso de conclusão pela incapacidade, se está é absoluta ou relativa, temporária ou definitiva. Ainda, declarava a abertura do prazo para impugnação. Presentes intimados. Nada mais. [fls. 24/25 do apenso; grifei]
O laudo pericial psiquiátrico, acostado aos autos em 20.01.2006 (fls. 34/41 do apenso), no que interessa, assim elucidou:
Entrevista com a examinanda: atendendo pedido dos familiares, em consideração à idade e as dificuldades de locomoção, a entrevista foi realizada na residência da interditanda, no endereço já referido, no fia 17.01.06, às 19 horas.
O perito foi recebido na sala onde ela estava sentada, sendo convidado a sentar-se ao seu lado. Diante do movimento inicial do perito, apresentando-se, mostrando o processo e referindo qual a finalidade da visita, mostrou-se levemente irritada, afirmando que é uma pessoa “lúcida e capaz de administrar sua vida”.
A seguir, permitindo o diálogo, declarou ter 88 anos, quase 90, acrescentando: “mas é a mesma coisa ter 90 ou 100” e, ainda, que “já durou demais, nunca pensou em durar tanto e tem dúvidas se isso é bom ou não”. Insistiu que uma das funcionárias (Sra. Eva Soares Silva), permanecesse na sala onde ela estava sendo entrevistada, não permitindo que ela saísse e recorrendo a ela frequentemente para responder às perguntas formuladas.
[...]
Perguntada sobre quando faleceu seu marido, respondeu que “há mais ou menos 15 ou 16 anos”, acrescentando que quando morreu ele deveria ter 54 ou 60 anos de idade. Convidada a “fazer as contas” para se ver que idade ela tinha quando ele faleceu, demorou-se na operação, ajudando seu cálculo com os dedos, concluindo que 88 – 16 seria “mais ou menos 70”. Em outra operação, oferecida como hipótese, (88-20) calculou que seriam 50. Em todos os momentos olhava para a funcionária, pedindo seu auxílio implícito ou manifesto.
Sobre a idade dos filhos, diz que Aida tem 56, Maly, 54 e Jaime, 50 anos.
Mostra dificuldade para dizer o ano atual, afirmando por fim que é o ano de 2005 ou 2006, o mês é abril e o dia é 24. Afirma que sabe que hoje é o dia 24.04.06, (o dia da entrevista na realidade é 17.01.06) “porque lê a Zero Hora todos os dias”. Também lê revistas, como Isto É e outras publicações. [...]
Lembra que seu contador, Sr. Vitor Hugo, que deve ter hoje 70 anos, segundo ela, é uma pessoa de sua confiança, e foi contratado pelo marido. Ele que se encarrega de sua vida financeira e administrativa.
Perguntou, então, para a Sra. Eva se as lojas continuavam abertas. Diante do silêncio da funcionária, diz que “as meninas” (as funcionárias das lojas) às vezes causam incomodações, o que a deixa “braba”, fazendo questão de dizer que é “uma pessoa braba”, quando a contrariam. Logo depois retifica, afirmando que as meninas não a incomodam mais.
Refere-se aos filhos com orgulho, afirmando que eles estão casados, deram-lhe netos, que ela é até bisavó.
Referindo-se ao marido de Aida, Dr. David Zimmermann, diz que ele viaja muito para São Paulo e que não a tem visitado ultimamente, mas que a filha Aida a visita quase diariamente.
Lamenta que ultimamente venha se “incomodando” muito, mas não explica os motivos destas incomodações.
[...]
4. EXAME PSIQUIÁTRICO:
O exame das funções psíquicas mostra uma pessoa lúcida (do ponto de vista neurológico), desorientada no tempo, orientada no espaço e pessoa, com ideação realista, com memória apresentando prejuízos para lembrar nomes, pessoas, datas e cronologia de acontecimentos e para operações cognitivas. Mostra-se incapaz de elaborar raciocínios corretos sobre cálculos banais que envolvam operações elementares e recorre a outras pessoas para satisfação de suas necessidades e desejos. [...] A linguagem é normal, mostra-se atenta, mas parece cansar-se do “diálogo” depois de um certo tempo. Consciência normal para a idade, não apresentando sinais ou sintomas de obnubilação ou confusão. Não apresenta alucinações auditivas e/ou visuais ou quaisquer outras. Percebe-se que a interditanda sempre teve uma personalidade forte e bem estruturada, com características de bom humor, alegria e otimismo, desenvoltura de linguagem e facilidade de comunicação, perfil atualmente modificado pela idade e fragilidade física. A deambulação está prejudicada, só o fazendo com a ajuda de outras pessoas.
5. COMENTÁRIO DO PERITO:
1. De acordo com os autos, a cópia da certidão de óbito do Sr. Adolpho Weisnblum, esposo da interditanda, faleceu com 87 anos, no dia 12.10.90 (f. 08).
2. O atestado do Dr. Fernando Kowacs, neurologista, afirma que sua paciente, a interditanda, “apesar de não apresentar alterações compatíveis com síndrome demencial, apresenta no presente momento um quadro de transtorno cognitivo leve (CID 10 F06.7)”.
3. O exame neuropsicológico realizado pela psicóloga Heloísa Kaefer conclui pelo “comprometimento cognitivo leve”, com “…prejuízos na memória imediata e recente, sobretudo na primeira …”, sugerindo “a presença de um substrato orgânico incipiente” e, por fim, “aparece um substrato depressivo …”.
4. Não restam dúvidas quanto às dificuldades globais de memória, principalmente para fatos imediatos e recentes. É o que se constatou pela entrevista realizada com a interditanda. Sua capacidade de memória é variável, conseguindo acertar sobre alguns fatos que recorda e não o conseguindo para outros. Assim, por exemplo, o falecimento do marido ocorreu em 1990, tendo ela respondido que ele faleceu “há mais ou menos 15 ou 16 anos”. Mas errou nos cálculos que lhe foram oferecidos sobre sua idade na época. Ele tinha 87 anos, conforme o atestado de óbito e não “54 ou 60 anos”. Também se equivocou ao recordar a idade das filhas. Disse que Aida tem 56 anos, quando na verdade tem 71, que Maly tem 54, quando tem 69 e que Jaime tem 50, quando tem 56. Lembrou-se que ano atual é “2005 ou 2006”, equivocando-se no mês e no dia, afirmando que era 24 de abril, quando na realidade é 17.01.06. O Dr. David Zimmermann, médico psiquiatra e psicanalista, professor da UFRGS e pessoa de prestígio em nosso meio, cujo desaparecimento teve intensa repercussão social, ainda mais na família, faleceu em 31.12.98. Ela participou de tudo que antecedeu sua morte e compareceu ao enterro. No entanto, esqueceu-se completamente deste fato, afirmando que ele não tem aparecido para visitá-la, porque é um homem muito ocupado e viaja frequentemente para São Paulo. O exame pericial mostra que a interditanda apresenta dificuldade para memorização de fatos do passado, imediatos e recentes, sendo provável que sejam sinais iniciais de síndrome demencial.
6. CONCLUSÃO E HIPÓTESE DIAGNÓSTICA:
Nossa conclusão é de que, pelo exame atual, a interditanda apresenta um quadro demencial ainda inicial, que podem ser enquadrados pela CID 10 como F06-7 (Transtorno Cognitivo Leve) e F03 (Demência não especificada), com prejuízo da memória de modo principal, o que acarreta como conseqüência, dificuldades para o desenvolvimento de sua vida de relação, nos aspectos afetivos, administrativos e financeiros.
Tal situação produz um risco potencial imediato para a interditanda, risco que pode concretizar-se a qualquer momento se não tiver a ajuda de outras pessoas para julgar a realidade adequadamente no sentido de protegê-la física e mentalmente. É válida a hipótese de que sua situação tende a piorar, aumentando suas dificuldades físicas e acentuando-se as dificuldades relacionadas à função memória e às demais funções psíquicas, considerando-se a idade avançada. A interdição, assim, coloca-se como parcial e definitiva, parcial porque ainda dispõe de uma razoável capacidade psíquica, e definitiva porque a situação tende a piorar com o avançar dos anos.
Deve, portanto, ser ajudada pelos familiares e outras pessoas (funcionários, por exemplo), num ambiente de compreensão e harmonia, isento de estresse, a fim de que possa continuar desfrutando dos prazeres e da felicidade que ainda possa auferir daqui para frente em sua longa vida, em que a interdição será um instrumento a ser agregado para este objetivo.
Em razão da idade e de suas dificuldades psicológicas atuais, a interditanda apresentaINCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA PARA OS ATOS DA VIDA CIVIL.
A transcrição quase que completa do documento mostra-se relevante, pois somente a sua leitura global permite compreender as razões pelas quais se atestou a incapacidade parcial.
Nesse particular, embora o interrogatório e o primeiro laudo pericial não tenham sido bastantes para interditar desde logo Esther, são esclarecedores de que, já naquele tempo, ela apresentava dificuldades não apenas de memória, mas também para situar-se no tempo, para lidar com dinheiro e para narrar qual o patrimônio titulado (o que dirá administrá-lo), pois que, como se viu, não soube precisar a data em que estava sendo entrevistada pelo expert, não conseguiu dizer quanto pagava pelos serviços de suas empregadas domésticas, nem, tampouco, elencar, ainda que de forma genérica, quais os imóveis seus que se encontravam alugados, gerando-lhe renda.
É relevante notar que, já naquela época constatou-se confusão mental comprometedora, o que bem pode se observar por haver Esther esquecido do falecimento de seu genro, que teve repercussão social considerável, ter mencionado equivocadamente que o inventário do marido fora realizado quando os filhos ainda eram pequenos e haver questionado sua funcionária a respeito de quais lojas suas permaneciam em funcionamento (e que já haviam encerrado suas atividades há anos).
Assim sendo, para além de déficit de memória, como expressamente declarou o perito, a incapacidade identificada mostrava-se parcial porque Esther estava habilitada a permanecer praticando atos simples e comuns ao seu cotidiano. No entanto, desde já, fez questão o profissional de explicitar que, diante do quadro mental abalado (ainda que em fase inicial) teria dificuldades para o desenvolvimento de sua vida nos aspectos afetivos, administrativos e financeiros.
É bem verdade que nos autos do processo de interdição restou evidenciado que Esther, antes de apresentar um severo agravamento de seu estado de saúde mental, era uma pessoa falante, recebia visitas, tinha capacidade de relacionar-se e que conseguia manter um diálogo coerente. Pode-se ter como certo que não se estava com algum distúrbio grave ou anomalia mental que comprometesse por completo sua lucidez.
Entretanto, também é certo que o ajuizamento do processo de interdição não foi em vão, tampouco foi deflagrado por atitude fantasiosa das filhas, pois as primeiras provas realizadas já demonstraram alguma sorte de desajuste no comportamento de Esther.
Nesse diapasão, relevantes os esclarecimentos complementares prestados pelo perito nos autos da ação de nulidade de testamento, que realçou lembrar-se perfeitamente do caso (fls. 496/500):
[...] T: Eu concluí que ela apresentava naquela ocasião uma incapacidade parcial e definitiva. As razões pelas quais eu concluí, é de que ela tinha uma boa sociabilidade. Ela era capaz de dialogar muito bem, e que aparentemente para esse fim ela se desempenhava razoavelmente bem, apesar da idade. No entanto, no momento em que se procurava aprofundar o diálogo com respeito a memória, de modo principal a memória, e em assuntos mais complexos, esse transtorno que aparentemente era só leve, ele naturalmente poderia se transformar em algo com mais intensidade, em virtude justamente da idade. Então, eu fiz uma previsão inclusive em relação a isso, dizendo que provavelmente isso aconteceria. No segundo laudo, eu verifiquei que no decorrer de um ano, isso que eu acrescentei que era um transtorno cognitivo leve ou médio, se transformou num transtorno cognitivo mais grave. É impossível medir do ponto de vista assim quantitativo, que eu saiba não existe isso, cada situação quanto a cada função psíquica.
PR: Então, se eu estou entendendo, houve alteração de diagnóstico entre o primeiro e o segundo laudo de transtorno cognitivo leve para um transtorno cognitivo mais acentuado, é isso? T: Então esclarecendo melhor, existia já incapacidade no primeiro momento, inclusive com relação a aspectos da memória, em que se salientava que ela não tinha condições psíquicas para enfrentar situações de maior complexidade, mas possuía algumas condições, do ponto de vista social, de se manter num bom diálogo social. Por exemplo, no momento em que houvesse necessidade, isso eu dei exemplos no laudo, de fazer uma operação aritmética que incluíssem valores maiores e que necessita-se um raciocínio mais complexo, neste momento ela não tinha condições nem da primeira vez, e muito menos da segunda vez. Na segunda vez eu modifiquei para incapacidade total.
[...]
J: Mais objetivamente vou lhe fazer uma pergunta sobre a capacidade dela de dispor sobre o patrimônio para depois da morte? T: Acho que ela não tinha condições nem da primeira vez e nem da segunda vez. No meu modo de entender, ela já não tinha da primeira vez por causa justamente desta incapacidade de exercer a vontade em coisas mais complexas. [grifei]
É verdade, repriso, que as testemunhas ouvidas confirmaram que Esther, mesmo sendo bastante idosa, mantinha relações sociais com conhecidos e amigos (vide, por exemplo, os testemunhos de Vitor Hugo, seu contador anterior; Marina, sua professora de ginástica; Reinaldo, amigo). E certamente por isso os médicos que a acompanhavam nos tratamentos a que era submetida afirmaram sua lucidez.
Entretanto, como bem fundamentado na sentença, tais pessoas não são habilitadas para julgar o quadro psíquico de Esther, o que somente pode ser atestado por um profissional especializado, médico psiquiatra. E, no caso, o expert nomeado pelo juízo (cuja invocação de suspeição fora afastada em decisão judicial não modificada, fl. 287 do apenso) foi o único psiquiatra que examinou Esther, possuindo seu diagnóstico, portanto, grande relevância.
Assim, mesmo que não olvide que a capacidade se presume e em janeiro de 2006 não restava configurada incapacidade absoluta (o que foi atestado somente em dezembro de 2006, fls. 653/665 do apenso), dúvida não há de que o discernimento de Esther para assuntos relativos à administração e à disposição de seu patrimônio estava sim comprometido, pois a pessoa que sequer consegue dizer quanto paga a seus empregados, quantos imóveis titula e qual a renda que geram, não tem condições de dispô-los para terceiros.
Afora tais dados técnicos, não passa despercebido que, após o ajuizamento da ação de interdição por Aida e Maly, Jaime passou a interceder de forma intensa na vida de sua mãe, demitindo empregados que há muito trabalhavam para a família, substituindo médicos e proibindo Esther de receber visitas (sobre isso, vide depoimento de Virgínia, amiga pessoal da idosa, que contou ter sido barrada quando foi visitá-la, pelo filho; de Marina, professora de ginástica de Esther, há mais de 10 anos, que encerrou as aulas por ordens de Jaime; de Maria Fátima que não conseguiu entrar no apartamento para visitar Esther, fls. 425, 431 e 452 do apenso). Nos anos anteriores, em que Jaime residia no exterior, eram as filhas autoras que davam toda a assistência para a mãe, e Esther chegou a morar, por mais de uma ocasião, com Aida (quando quebrou a perna e quando reformou o apartamento). Coincidentemente, com essa mudança, a mãe, que em um primeiro momento concordara com o pedido de interdição formulado pelas filhas, com quem tinha harmonioso contato, em um segundo momento passou a não querer sequer recebê-las e a ouvir apenas o que o filho mais novo colocava. O que se tem, assim, é que, de forma repentina, nos últimos meses de vida de Esther, Jaime assumiu a posição de seu cuidador (como ela mesma reconheceu: “o meu filho, o Jaime. É ele que está cuidando de mim há alguns meses, e eu o adoro. Tenho confiança nele”fl. 417).
Mas essas ocorrências não impedem, tampouco afastam, a conclusão de que Esther encontrava-se fragilizada e com seu discernimento comprometido à época da testificação. E, por isso, não há como sustentar a higidez da cártula testamentária que beneficiou exclusivamente ao filho Jaime.
Na mesma linha, não é possível sustentar que o testamento redigido em março de 2006 representa a vontade última de Esther pelo fato de ela ter lavrado testamentos anteriores nos quais Jaime seria o maior beneficiário (anos de 1999 e 2003), pois foi a própria interditada quem, em 18.03.2004 – período a respeito do qual não há dúvida de sua lucidez –, decidiu revogá-los, como de fato o fez (fl. 278).
Destarte, irretocável a conclusão da magistrada singular, de que “a atitude da testadora foi, no mínimo, temerária, pois praticou ato ciente da limitação jurídica que possivelmente lhe seria imposta, assumindo o risco de provocar a nulidade do testamento. Da mesma forma agiu o testamenteiro e então advogado da testadora, que estava presente na ocasião da celebração (fls. 545 e 572) e tinha conhecimento técnico acerca das possíveis consequências do ato”.
Assim, a manutenção da sentença de procedência é medida que se impõe.
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, voto pelo desprovimento dos apelos.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – (Presidente)
Após o voto do em. revisor, e tendo avaliado a prova dos autos, estou em acompanhá-lo, mantendo a r. sentença.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Presidente – Apelação Cível nº 70044617413, Comarca de Porto Alegre: “POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, VENCIDO O DES. RELATOR.”


Notas:
[1] Palavras de Bruno Mendonça Costa, p. 497, 3º volume.
[2] In: Comentários ao CC. Vol. 21. Saraiva, 2003, p. 33.
[3] Fl. 56, primeiro parágrafo.
[4] In: Direito Civil Aplicado. Vol. 6, RT, 2004, p. 191.

Fonte: Boletim INR nº 6072 – Grupo Serac – São Paulo, 09 de Outubro de 2013